전문적 지식을 활용하여 독립적으로 자문용역을 계속적・반복적으로 수행하였다고 봄이 타당하므로 사업소득에 해당

원고는 전문적 지식을 활용하여 독립적으로 자문용역을 계속적・반복적으로 수행하였다고 봄이 타당하므로 사업소득에 해당하나, 가산세 부과처분에 대하여는 종류와 세액의 산출근거 등을 전혀 밝히지 않아 위법함

2012구합35368 종합소득세부과처분취소

최AA

삼성세무서장

2013. 1. 18.

2013. 2. 8.

1. 피고가 2012. 2. 22. 원고에 대하여 한 2006년 귀속 종합소득세 가산세 ---원의 부과처분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 19/20는 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2012. 2. 22. 원고에 대하여 한， ① 2006년 귀속 종합소득세 000원(가산세 000원 포함)， 2007년 귀속 종합소득세 000원(000원은 오기이다)， 2008년 귀속 종합소득세 000원， 2009년 귀속 종합소득세 000원， 2010년 귀속 종합소득세 000원의 각 부과처분， ② 2013. 1. 15.(2013. 1. 1.은 오기이다) 원고에 대하여 한， 2007년 귀속 종합소득세 가산세 000원(000 원은 오기이다)의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분， 2008년 귀속 종합소득세 가산세 000원의 부과처분，2009년 귀속 종합소득세 가산세 000원의 부과처분，2010년 귀속 종합소득세 가산세 000원의 부과처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2006년부터 2010년까지 주식회사 BB 등으로부터 자문용역 수수료로 000원(=2006년 000원 + 2007년 00원 + 2008년 000원 + 2009년 000원 + 2010년 000원)을 지급받았는데(이하 '이 사건 소득'이라 한다)，이를 기타소득으로 분류하여 종합소득세를 신고 ・ 납부하였다.

나. 피고는 2012. 2. 22. 원고에게 "이 사건 소득은 사업소득에 해당한다"는 이유로， 기타소득에서 사업소득으로 재분류하여 종합소득세를 산정하고，납세고지서에 처분의 근거법령으로 '소득세법 제19조 제1항 제20호'로 적시한 다음，다음과 같이 차액 000원(가산세 포함)을 종합소득세로 부과・고지(이하 종합소득세 본세 부과처분을 '제1 처분'이라 하고， 2006년 귀속 종합소득세 가산세 부과처분을 '제2 처분'이라 한다)하였다.

다. 원고는 2012. 5. 15. 심판청구를 제기하였는데， 현재 심리 중이다.

(심리 내역 생략)

라. 피고는 2013. 1. 15. 원고에게 2007년 내지 2010년 귀속 종합소득세 가산세 부 과처분을 직권취소하고， 납세고지서에 가산세 종류 및 산출근거를 적시하여 동일한 금액으로 가산세를 각 부과 ・ 고지(이하 2007년 귀속 종합소득세 가산세 부과처분 중 000원을 제외한 나머지 각 가산세 부과처분을 '제3 처분'이라 하고， 제1， 2처분과 합쳐 '이 사건 각 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 6， 10， 11호증(가지변호 포함)， 을 제1， 2， 7 내지 11호증(가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 2009. 12. 31. 법률 제9987호로 개정되어 2010. 1. 1.부터 시행된 소득세법(이 하 '개정된 소득세법'이라 한다)에서 제19조 제1항 제20호가 신설되었으므로，이 사건 각 처분 중 2010년 이전 과세분에 이를 적용하여 사업소득으로 볼 수 없다 할 것이니，소급과세원칙에 위배되어 위법하다.

(2) 고용관계 없이 일시적으로 자문용역을 제공하여 얻은 기타소득이므로，사업소득임을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(3) 원고는 비사업자이고，부가가치세를 부과받지 아니하였으므로，원고의 소득을 사업소득으로 볼 수 없다 할 것이니，원고가 사업자임을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(4) 이 사건 각 처분은 기획재정부 유권해석 및 국세청 예규에 반하므로，위법하다.

(5) 제2，3처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.

(가) 제2 처분은 가산세의 종류 및 세액산출근거 등을 고지하지 아니하였다.

(나) 기획재정부 및 국세청의 유권해석에 의하면 이 사건 소득은 기타소득에 해당하는 점， 피고는 2009. 4.경 직권으로 원고의 2007년 및 2008년 귀속 종합소득세 경정하면서도 사업소득으로 보지 아니한 점， 신고 후 무려 5년이 경과할 때까지 경정하지 아니하고 방치한 점 등을 고려할 때 납세의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가있다.

(다) 무기장가산세는 사업자에게만 부과되는 가산세이므로， 비사업자인 원고에게 무기장가산세를 부과할 수 없다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 약 34년간 국세청，기획재정부 등에서 국가공무원으로 근무하다가，2005. 4.경 퇴직하였다.

(2) 원고는 2006년부터 2010년까지 총 18개 회사와 "경영 및 세무관리와 관련하여 필요한 사항에 대하여 자문용역을 제공하고， 그 대가로 매월 000원 내지 000원의 자문료를 받는다"는 내용의 '비상임 경영고문 위촉계약'을 체결하고，매년 다음과 같이 자문용역을 제공하고 자문료를 수령하였다.

(수령내역 생략)

(3) 자문용역을 제공하여 받은 소득에 관한 기획재정부 유권해석 및 국세청 예규는 다음과 같다.

(가) 기획재정부 유권해석(재소득 46073-136， 2000. 8. 18.)

(해석내역 생략)

(나) 국세청 예규(서이 46012-10560， 2001. 11. 17.)

(해석내역 생략)

(4) 한편， 통계청은 2009. 12. 한국표준산업분류를 개정하면서 '사업서비스업'을 '전문，과학 및 기술서비스업'과 '사업시설관리 및 사업지원서비스업'으로 세분화하였는데，그 중 인적용역 관련 분류내역은 다음과 같다.

(가) 개정전 한국표준산업분류

(내역 생략)

(나) 개정후 한국표준산업분류

(내역 생략)

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제2 내지 10호증(가지번호 포함)， 을 제3， 4， 13호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관하여

(가) 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9987호로 개정되기 전의 것， 이하 '개정전 소득세법'이라 한다) 제19조 제1항 각호는 사업소득의 종류를 16가지로 구분하면서，제 11호에서 '부동산업，임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득'을 규정하고 있다. 반 면 개정된 소득세법 제19조 제1항 각호는 사업소득의 종류를 19가지로 구분하면서， 개정전 소득세법 제19조 제1항 제11호에 대응하는 소득으로 제12호에서 '부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득'，제13호에 '전문，과학 및 기술서비스업에서 발생하는 소득' 제14호에서 '사업시설관리 및 사업지원서비스업에서 발생하는 소득'으로 세분화하고，제20호에서 사업소득의 포괄 유형으로 '제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적・반복적으로 행하 는 활동을 통하여 얻는 소득'을 신설하였다. 한편，소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제29조는 "법 제19조 각호의 규정에 의한 사업의 범위에 관하여는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다"고 규정하고 있다. 또한 소득세법 제21조 제1항 제19호는 기타소득의 유형 중 하나로 '다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 인적용역을 일시적으로 제공하고 받는 대가'를 들면서，다목에서 '변호사，공인회계사，세무사，건축사，측량사，변리사，그 밖에 전문적 지식 또는 특별한 기능을 가진 자가 그 지식 또는 기능을 활용하여 보수 또는 그 밖의 대가를 받고 제공하는 용역'을 규정하고 있다.

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대，① 법률안 개정이유에 의하면， 개정된 한국표준 산업의 분류체계를 맞추기 위해 위와 같이 사업소득의 유형을 변경한 점，② 원고의 경력이나 계약내용 등에 비추어，원고가 제공한 용역은 한국표준산업분류상 회계 및 세무 관련 서비스업(개정전 7412，개정후 7120) 또는 경영컨설팅업(개정전 7422，개정 후 7153)에 해당하는 점(원고도 2013. 1. 7.자 준비서변에서 원고가 제공한 용역은 세무를 포함한 경영 전반에 관한 자문을 제공이라고 진술하였다)，③ 소득세법은 전문가 가 전문지식 등을 '일시적'으로 제공하여 얻은 인적용역수익을 기타소득으로 과세하도록 규정하고 있는데，이는 전문지식 등을 계속적・반복적으로 제공하여 얻은 인적용역 수익이 사업소득에 해당함을 전제로 한 것으로 해석되는 점 등을 고려할 때，이 사건 소득이 계속적・반복적으로 용역을 제공하여 얻은 소득이라면 개정전 소득세법 제19조 제1항 제11호에서 정한 '사업서비스업에서 발생하는 소득' 및 개정된 소득세법 제19조 제1항 제13호에서 정한 '전문서비스업에서 발생하는 소득'에 해당한다고 봄이 타당하므로，이 사건 소득이 개정된 소득세법 제19조 제1항 제20호에 정한 사업소득에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다(피고는 납세고지서에 개정된 소득세법 제19조 제1항 제20호로 근거법령을 잘못 기재하였으나， 사업소득에 해당하는 것은 동일하므로， 이것만으로 납세고지가 위법하게 되지 아니한다).

(2) 두 번째 주장에 관하여

(가) 소득세법 제21조 제1항의 각호에서 열거하는 기타소득은 "위 조항 본문에서 열거하는 다른 소득에 해당되는 것 이외의 소득인 경우에 한하여 기타소득으로 본다" 고 규정하고 있다. 따라서 기타소득은 그 속성상 '일시적 ・ 우발적인 소득'을 의미하고 소득의 형식적 명칭이 위 조항의 각 호에 열거된 것과 일치하더라도 일정한 수익을 목적으로 계속적・반복적으로 행하여지는 사업수행과정에서 발생한 경우에는 사업소득으로 보아야 한다. 또한 독립된 자격에서 용역을 제공하고 받는 소득이 사업소득에 해당하는지 또는 일시소득인 기타소득에 해당하는지 여부는 당사자 사이에 맺은 거래의 형식 ・ 명칭 및 외관에 구애될 것이 아니라 그 실질에 따라 평가한 다음，그 거래의 한쪽 당사자인 당해 납세자의 직업 활동의 내용，그 활동 기간，횟수，태양，상대방 등에 비추어 그 활동이 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며， 그 판단을 함에 있어서도 소득을 올린 당해 활동에 대한 것뿐만 아니라 그 전후를 통한 모든 사정을 참작하여 결정하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결 등 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대，① 원고는 2006년부터 2010년까지 5년간 18개 회사와 계약의 당사자로서 직접 자문용역계약을 체결하여 자문용역을 제공하였고， 매월 지속적으로 자문료를 지급받아 온 점，② 지급받은 자문료의 액수도 매년 약 00원에 이를 정도로 거액인 점，③ 원고는 국세청， 기획재정부 등에 근무하면서 획득한 전문지식을 활용하여 수익창출의 일환으로 자문용역을 수행한 것으로 볼 수 있는 점，④ 원고는 회사의 요청에 따라 일시적 자문을 행하므로 자문료의 계속적 지급이라는 부분만을 가지고 계속적・반복적이라고 볼 수 없다고 주장하나，원고와 같은 방식의 자문은 회사의 요청에 따른 응답만이 아니라 국세청 등이 세무조사 등 다양한 형태의 행정처분시 대응하고，사전에 방어하기 위한 이른바 '얼굴마담'의 역할도 수행한 것이므로，경험칙상 계속적・반복적인 자문에 해당한다고 보는 것이 타당한 점 등을 고려 할때，원고는 전문적 지식을 활용하여 독립적으로 자문용역을 계속적 ・ 반복적으로 수행하였다고 봄이 타당하므로，이 사건 소득은 개정전 소득세법 제19조 제1항 제11호에서 정한 '사업서비스업에서 발생하는 소득' 및 개정된 소득세법 제19조 제1항 제13호에서 정한 '전문서비스업에서 발생하는 소득'으로서 사업소득에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 세 번째 주장에 관하여

소득세법 제1조의2 제1항 제5호는 사업자를 "사업소득이 있는 거주자를 말한다"고 규정하고 있고，앞서 본 바와 같이 원고는 소득세법 제19조 제1항에서 정한 사업소득이 있는 거주자이므로，소득세법상 사업자에 해당한다. 이에 대하여 원고는 부가가치세법상 사업자가 아니므로 소득세법상 사업자로 볼 수 없다는 취지로 주장하나 소득세법과 부가가치세법은 사업자에 대한 정의 규정을 별도로 두고 있으므로(소득세법 제1조의2 제1항 제5호， 부가가치세법 제2조 제1항 제1호)，부가가치세법상 사업자에 해당하는지 여부를 불문하고 소득세법상 사업자에 해당하면 사업소득세 납세의무가 있다고 보아야 하므로， 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다{부가가치세법 제2조 제1항 제1호는 부가가치세 납세의무자인 사업자를 '사업목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'로 규정하고 있고， 여기서 '사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자'라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적 이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말하는데(대법원 1993. 5. 11. 선고 93누1053 판결 등 참조) 원고는 전문적 지식을 활용하여 독립적으로 자문용역을 계속적・반복적으로 수행하였으므로， 부가가치세법상 사업자에도 해당한다. 다만，원고가 제공한 용역이 부가가치세법 제12조 제1항 제14호，동 시행령 제35조 제1호에 정한 면세용역에 해당하는 것으로 인정되어 부가가치세가 부과되지 아니하였을 뿐이다}. 따라서 소득세법상 사업자가 아님을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 네 번째 주장에 관하여

기획재정부 유권해석과 국세청 예규는 과세관청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 법원이나 국민을 기속하는 법규적 효력이 있다고 볼 수 없고，위 유권해석과 예규의 내용은 앞서 본 사업소득과 기타소득의 구분기준과 동일하므로， 기획재정부 유권해석 등에 의하더라도 이 사건 소득은 사업소득에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

(5) 다섯 번째 주장에 관하여

(가) 가산세 부과 ・ 고지의 하자

① 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재해야 하는 것이고，또 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우에는 그 가산세 상호 간에도 종류별로 세액과 산출근거등을 구분하여 기재함으로써 납세의무자가 납세고지서 자체로 각 과세 처분의 내용을 알 수 있도록 하는 것이 당연한 원칙이므로， 가산세 부과처분이라고 하여 그 종류와 세액의 산출근거 등을 전혀 밝히지 않고 가산세의 합계액만을 기재한 후에는 그 부과처분은 위법함을 면할 수 없다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결 참조). 다만， 납세고지서에 관계 법령에서 요구하는 기재사항을 누락한 하자가 있더라도 과세관청이 과세처분에 앞서 납세의무자에게 보낸 과세예고통지서 등에 납세고지서의 필요적 기재사항이 이미 모두 기재되어 있어 납세의무자가 그 처분 에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않은 것이 명백하다면， 이 로써 납세고지의 하자는 보완되거나 치유될 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결 등 참조).

② 돌이켜 이 사건을 보건대，갑 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，2006년 귀속 종합소득세 납세고지서에 신고불성실가산세，납부불성설가산세 가 종류별로 구분되지 아니한 채 그 합계액만이 기재되어 있고，위 각 가산세의 산출 근거가 기재되어 있지 않은 사실，과세예고통지서에 가산세 산출금액，내역이 기재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로，2006년 귀속 종합소득세 가산세 부과처분의 납세고지는 관계 법령에서 요구하는 기재사항을 누락하는 등의 하자가 있다. 한편，을 제7호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，피고는 이 사건 소송 중원고에게 2006년 귀속 종합소득세 가산세의 종류 및 산출내역을 기재한 납세고지서를 송달한 사실을 인정할 수 있으나，과세처분시 납세고지서에 과세표준，세율，세액의 산출근거 등이 누락된 경우에는 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 보정행위를 하여야 그 하자가 치유되는바，과세처분 후 이에 대한 취소소송이 제기된 때에 보정된 납세고지서를 송달 하였다는 사실로써 과세처분의 하자가 치유되었다고 볼 수 없고(대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결 등 참조)， 달리 그 하자가 보완되거나 치유되었다고 인정할 증거가 없다. 따라서 제2 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 위법하다.

(나) 정당한 사유의 해당성

① 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고，납세 등의 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서，이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시 할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누3596 판결 등 참조). 그러나 가산세는 납세자의 고의 ・ 과실 여부를 불문하고 부과할 수 있고， 법령의 부지・착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두10545 판결 등 참조).

② 돌이켜 이 사건을 보건대, 원고는 ㉮ 사업소득의 유형은 소득세법에 명확히 규정 되어 있는 점，㉯ 종합소득세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 계산하여 신 고 ・ 납부하여야 하는 신고납세 방식의 세목이고， 그 신고 ・ 납부액의 적정 여부에 대한 책임은 일차적으로 납세의무자에게 있는 점，㉰ 기획재정부 유권해석 등에 의하더라도 사업상 독립적으로 자문용역을 제공하여 받은 수입은 사업소득에 해당하므로， 세무전문가인 원고는 조금만 주의를 기울였다면 사업소득에 해당한다는 사실을 충분히 알 수 있었을 것인 점 등을 고려할 때， 원고가 주장하는 사유들만으로는 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로， 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 무기장가산세의 해당성

① 소득세법 제1조의2 제1항 제5호는 사업자를 '사업소득이 있는 거주자'로 정의하고 있고，제81조 제8항은 "사업자(대통령령이 정하는 소규모사업자를 제외한다) 가 제160조 및 제161조의 규정에 따른 장부를 비치・기장하지 아니하였거나 비치・기장한 장부에 의한 소득금액이 기장하여야 할 금액에 미달한 때에는 종합소득금액에 대하여 그 기장하지 아니한 당해 소득금액 또는 기장하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액 (이하 '무기장가산세'라 한다)을 결정세액에 가산한다"고，소득세법 시행령 제147조의2 제2항은 "법 제81조 제8항에서 '대통령령이 정하는 소규모사업자'란 제132조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다"고 제132조 제4항 각호는 '대통령령의 정하는 소규모사업자'의 종류를 '해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자'(제1호)，'직전 과세기간의 부동산임대소득 및 사업소득의 수입금액의 합계액이 4，800만 원에 미달하는 사업자'(제2호)，'법 제73조 제1항 제5호의 적용을 받는 사업자'(제3호)를 들고 있다. 또한 소득세법 제73조 제1항 제5호는 '제127조의 규정에 의하여 원천징수되는 사업소득으로서 대통령령이 정하는 사업소득만 있는 자'를 규정하고 있다.

② 돌이켜 이 사건을 보건대， 원고는 소득세법상 사업자에 해당하고， 2007년 부터는 소득세법 시행령 제132조 제4항 각호 사유에도 해당하지 아니하므로， 장부 비치 및 기장의무가 있다(2006년은 신규로 사업을 개시한 사업연도에 해당하여 무기장가 산세를 부과받지 아니하였다). 따라서 장부를 비치・기장한 원고에 대하여 무기장가산 세를 부과한 제3 처분은 적법하므로， 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 제2 처분에 관한 취소청구는 이유 있으므로 이를 인용하고，나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.