가. 수필지 토지가 거주지가 서로 다른 종중원들의 공동명의로 사정받은 것으로 되어 있는 토지조사부의 기재와 당해 토지가 그 종중의 소유라는 주장에 대한 증거력

나. 세무관서에서 소실된 임야대장을 복구하면서 지세명기장을 근거로 하여 임야조사서의 기재에 반하여 소유자란에 특정인의 이름을 기재한 경우 그 기재내용의 증거력

다. 종장 등이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임이나 종중회의 등에 관한 규약이나 관례가 없는 종중에서의 종중회의 소집절차

라. 매년 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 열어 온 총회에서 한 종중결의의 효력 유무(적극)

마. 임야조사서의 소유자란에 "국"으로 기재되었으나 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있는 경우 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성 여부 (적극)

가. 토지조사부에 수필지 토지가 거주지가 서로 다른 종중원들의 공동명의로 사정받은 것으로 되어 있다면 이는 당해 토지가 그 종중의 소유라는 주장을 뒷받침하는 자료가 될 수 있다.

나. 원래의 임야대장이 소실된 후 세무관서에서 임야대장을 복구하면서 별다른 근거없이 임야조사서의 기재에 반하여 소유자란에 특정인의 이름을 기재하면서 그 사유란을 백지로 두었다면 특정인의 상속인은 이것을 근거로 하여 그 임야에 대한 상속에 인한 소유권을 주장할 수 없고, 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서로서 권리추정의 효력은 없는 것이기 때문에 위 임야대장이 지세명기장을 근거로 하여 그렇게 기재된 것이라고 하여도 마찬가지이다.

다. 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임이나 종중회의 또는 종중재산의 관리에 관한 규약이나 일반관례가 없는 종중에서 종중의 결의를 하기 위하여서는 현존하는 연고항존자가 문장으로서 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원에게 통지하여 종중회의를 소집하여 하는 것이 일반의 관습이고 또 그것이 원칙이다.

라. 종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효하다.

마. 조선임야조사령에 의한 임야조사서의 소유자란에 "국"으로 기재되었으나 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있다면 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 더 크다.

가.나.마. 민법 제186조 , 민사소송법 제187조 나.마. 조선임야조사령 (1918.5.1 제령 제5호)제10조 다. 민법 제71조 다.라. 민사소송법 제48조 라. 민법 제75조

가. 대법원 1986.9.9. 선고 85다카1311 판결 나. 대법원 1981.12.8. 선고 80다3073 판결(공1982,167) 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결(공1984,366) 1990.2.27. 선고 88다카4178 판결(공1990,737) 다. 대법원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결(공1977,9891) 1987.6.23. 선고 86다카2654 판결(공1987,1225) 1990.4.10. 선고 89다카6102 판결(공1990,1040) 라. 대법원 1978.7.25. 선고 78다1045 판결 1987.10.13. 선고 87다카1194 판결(공1987,1713) 1989.3.28. 선고 88다카11602 판결(공1989,676) 마. 대법원 1989.8.8. 선고 88다카27195 판결(공1989,1353) 1990.4.24. 선고 89다카22876 판결(공1990,1138)

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김성만

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 윤승영

서울고등법원 1990.11.27. 선고 89나48026 판결

원심판결의 원고들 패소부분 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들의 피고 2에 대한 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1,2,3점에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 제2부동산[경기 여주군 (주소 생략), 임야 4정 7단 3무보; 이하 이 사건 임야라고 한다]에 대하여 1970.10.14. 원고 1과 피고들 그리고 소외 1, 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다고 확정하고, 이 사건 임야는 망 소외 3이 소유하다가 그의 사망에 따라 원고들이 상속하였고 위 망 소외 3이나 원고들이 이를 처분한 일이 없는데 피고 2 등이 임야소유권이전등기등에관한특별조치법을 악용하여 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아서 위와 같은 보존등기를 한 것이므로 원인무효라는 원고들의 주장에 대하여는, 그와 같은 사실은 인정되지 아니하고, 오히려 이 사건 임야는 평산신씨 사간공파궁리종중의 소유로서 종중원인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11에게 명의신탁하여 사정을 받았다가 1969. 음 10.15. 위 종중의 결의에 의하여 그 명의신탁관계를 해지하고 위 등기명의자들 앞으로 신탁하기로 하여 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 하였다고 인정하여 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 채증법칙을 어기고 또는 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심은 위와 같이 이 사건 임야가 원래 위 망 소외 3의 소유였다는 원고들의 주장사실을 인정하지 아니한 것으로서 사실관계가 위와 같다면 피고들이 위 망 소외 3이나 그 상속인들인 원고들로부터 이를 양수한 사실이 없고, 또는 이 사건 임야를 원시취득한 것이 아님을 인정한 바 있다고 하여 위 특별조치법에 의한 피고들 명의의 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없고, 더욱이 원심은 피고들 명의의 보존등기가 실체관계에 부합하는 사실을 인정한 바 있으므로 원심의 판단에 위 특별조치법의 법리나 자백 및 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이유모순의 위법도 없다.

2. 이 사건에 있어서와 같이 토지조사부에 계쟁의 수필지 토지가 거주지가 서로 다른 종중원들의 공동명의로 사정받은 것으로 되어 있다면 이는 당해 토지가 그 종중의 소유라는 주장을 뒷받침하는 자료가 될 수 있는 것이고 ( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1311 판결 참조), 을 제2호증의1,2(대동보표지 및 내용), 을 제10호증의2(제적등본) 등 원심이 들고 있는 여러 증거들을 합하여 보면 이 사건 임야의 임야조사서에 연고자로 기재된 사람들이 위 종중의 종중원들이고, 위 종중이 그들에게 이 사건 임야를 명의신탁하여 사정받았었다고 인정못할 바 아니다.

3. 원심은 소론의 구 임야대장(갑 제3호증의 2)은 원래의 임야대장이 6·25 동란으로 소실된 후 세무관서에서 임야대장을 복구하면서 별다른 근거없이 임야조사서의 기재에 반하여 소유자란에 소외 3으로 기재하면서 그 사유란을 백지로 두었던 것이라고 인정한 것이므로, 원고들은 이것을 근거로 하여 이 사건 임야에 대한 상속에 인한 소유권을 주장할 수 없고, 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서로서 권리추정의 효력은 없는 것이기 때문에 위 임야대장이 지세명기장을 근거로 하여 그렇게 기재된 것이라고 하여도 마찬가지이다 ( 당원 1980.7.8. 선고 80다766 판결 ; 1990.2.27. 선고 88다카4178 판결 각 참조).

4. 원심은 위 종중의 종중원들은 선조들의 분묘를 관리하며 매년 음 10.15.에 모여 시제를 올리고 종중재산의 관리 등에 관하여 필요한 결의 등을 하여 오고 있었는데 1969년 시제때에 모인 종중회의에서 종중재산에 관하여 위 특별조치법에 의하여 명의신탁을 해두기로 결의하여 이 사건 임야에 대하여 위와 같은 소유권보존등기를 하였다고 인정한 것인바, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임이나 종중회의 또는 종중재산의 관리에 관한 규약이나 일반관례가 없는 종중에서 종중의 결의를 하기 위하여서는 현존하는 연고항존자가 문장으로서 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원에게 통지하여 종중회의를 소집하여 하는 것이 일반의 관습이고 또 그것이 원칙이라고 하겠으나 ( 당원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결 참조), 이 사건에 있어서의 위 종중은 위와 같이 매년 음 10.15. 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다는 것이므로 위의 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효하다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1967.11.21. 선고 67다2013 판결 참조).

따라서 위와 같은 경위로 이루어진 위 종중의 회의는 별도의 종중회의의 소집절차나 소집통고가 필요치 않다 할 것이므로 원심이 위 종중회의의 소집권자나, 소집통지 등의 절차에 관하여 심리하여 판단하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 원심이 위 종중회의에서 종중재산을 위 특별조치법에 의하여 명의신탁을 해두기로 결의하였다고 인정한 취지는 참석종중원의 과반수 이상의 찬성이 있었음을 가리키는 것이라고 볼 것이고, 이와 같은 경위로 이루어진 이 사건 임야에 대한 위의 보존등기는 유효하다고 보아야 할 것이므로 원심이 원래의 명의수탁자들에게 어떻게 신탁해지의 의사표시를 통지하였는지 밝히지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단을 유탈한 위법이나 신탁해지 또는 종중결의의 방법에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 어기거나 심리미진한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 조선임야조사령에 의한 임야조사서의 소유자란에 "국"으로 기재되었으나 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있다면 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 더 큰 것이고 ( 당원 1990.4.24. 선고 89다카 22876 판결 참조), 원고들도 이 사건 임야가 "국"의 소유로 사정되었다고 주장하는 것은 아니므로, 원심이 이 사건 임야조사서의 기재를 근거로 하여 이 사건 임야가 그 연고자란에 기재된 위 종중원들 명의로 사정되었다고 인정한 것도 수긍할 수 있는 것이고, 위 종중이 그들에게 명의신탁한 것이라고 인정한 것도 수긍할 수 있다.

6. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유가 없다.

제4점에 대하여

원고들 소송대리인이 원심에 제출하여 6차 변론기일에 진술한 1990.5. 31.자 준비서면의 제5항의 (다)에 의하면, 원고들은 "피고 1은 갑 제6호증의1에서와 같이 1989.8.18. 원고들에게 이 사건 임야가 원고들 소유임을 확인하고 같은 피고 명의의 등기를 말소하기로 약정하고 이 사건 임야에 대한 권리를 포기하였다. 그러므로 위 약정이나 포기에 의하여도 같은 피고는 말소의무가 있다"고 주장한 바 있는데 원심판결에 의하면 원심은 이에 대한 판단을 하지 않고 있다.

원심판결에는 판단을 유탈한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결의 원고들 패소부분 중 피고 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 2에 대한 상고를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.