가. 종중대표자의 선임방법

나. 종중재산의 설정경위에 관한 주장 입증의 방법과 정도

다. 종중의 성립요건

라. 매년 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 열어 온 종중총회에서한 문중재산관리에 관한 결의의 효력 유무(적극)

가. 종중대표자의 선임에 있어서 종중규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 종족 중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수결의로 선출하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종중원에게 통지하여 종중회의를 소집하고 그 회의에서 종중대표자를 선임하는 것이 일반관습이다.

나. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장 입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장 입증 속에 설정경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 되고, 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장 입증함으로써 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다.

다. 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은아니다.

라. 종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효하다.

가.라. 민사소송법 제48조 가. 민법 제71조 나.다. 민법 제31조 나. 민사소송법 제261조 라. 제75조

가.라. 대법원 1991.8.13. 선고 91다1189 판결(공1991,2329) 가. 대법원 1990.4.10. 선고 89다카6102 판결(공1990,1040) 1992.11.27. 선고 92다34124 판결(공1993,263) 나.다. 대법원 1991.6.14. 선고 91다2946,2953 판결(공1991,1920) 나. 대법원 1989.10.10. 자 89다카13353 결정(공1989,1664) 다. 대법원 1992.2.14. 선고 91다1172 판결(공1992,1005) 1992.4.14. 선고 91다46533 판결(공1992,1593) 라. 대법원 1987.10.13. 선고 87다카1194 판결(공1987,1713) 1989.3.28. 선고 88다카11602 판결(공1989,676)

연안이씨 이천공파 종친회 소송대리인 변호사 이재후

피고 1 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 강현중

서울고등법원 1992.4.8. 선고 91나14859 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 종중대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수결의로 선출하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종중원에게 통지하여 종중회의를 소집하고 그 회의에서 종중대표자를 선임하는 것이 일반관습이라 함이 당원의 일관된 판례 ( 1973.7.10. 선고 72다1918 판결 , 1977.1.25. 선고 76다2199 판결 , 1981.9.22. 선고 81다382 판결 , 1991.8.13. 선고 91다1189 판결 참조)이다.

원심은 1991.1.20. 원고 종중의 연고 항존자인 소외 1이 종중회의를 소집하고 거기서 소외 2를 원고종중의 회장으로 선임하였다고 인정하였는바, 그 소집당시 원고중종은 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니한 상태에 있었다고 보여질 뿐 아니라 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 있음을 인정할 자료도 없으므로 위 소외 1이 소집한 종중회의에서 원고 종중의 회장으로 선임된 소외 2를 적법한 대표자로 인정한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장, 입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장, 입증 속에 그 설정경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 되고, 그 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다 ( 당원 1989.10.10. 자 89다카13353 결정 , 1991.6.14. 선고 91다2946,2953 판결 참조).

원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 부동산은 일제시대 토지조사시 원고 종중의 종손인 망 소외 3 명의로 사정된 사실, 연안이씨 종친회가 1917.2.15. 12명으로 발기를 추진하여 같은 해 10.10. 창립되어 1921.8.15. 종원들에게 발기취지서를 발송하고 같은 해 10.10. 창립총회를 거쳐 종약소로발족, 종약소규약을 제정하여 종약소장으로 망 소외 4를 선출하고 기타 임원들도 선출하였으며, 이어 종약소규약세칙이 제정되고 각 종약지소장이 전국에 걸쳐 임명되었는데 피고 2의 증조부인 망 소외 5 역시 지소장의 한 사람이었던 사실, 1922.10.10. 제1회 창립총회의 결정사항으로 시제를 지내는 5대 이상의 공유부동산에 관하여 각 지파 종중으로 공유절차를 속히 실시하기로 가결하고 산림과 위토의 보유건에 대하여 제 종이 공동수호하기로 가결하였으니 첨종(모든 종)은 산림과 위토를 공유확정하여 후려가 없도록 하라는 내용의 통첩이 내려진 사실, 이에 따라 원고 종중에서는 1925.10.10.경기도 용인군 위토의 공유등기는 면령, 방령 양인을 선임하여 위임이행하기로 가결되어 당시 등기의 편의상 우선 그 보존등기는 위 토지 조사시 위 소외 3의 단독명의로 사정이 되었던 관계로 그 사정에 맞추어 그 단독명의로 보존등기를 내고, 다시 매매를 원인으로 하여 원고 종중원 여러 사람 앞으로 공유등기를 하는 것이 편리하다고 의론이 되어, 이 사건 제1부동산에 관하여는 1925.12.26. 위 지소장 소외 5의 자이고 피고 2의 조부인 망 소외 3 앞으로 보존등기를 경료하고, 이틀 후인 12.28. 매매를 원인으로 하여 소외 10 외 18인 공동명의로 이전등기가 경료되었으며, 이 사건 제2부동산에 관하여는 같은 해 12.28. 역시 위 소외 3 앞으로 보존등기를 한 후 같은 날 다시 소외 6 외 4인의 공동명의로 이전등기를 경료한 사실, 이 사건 각 부동산에 관하여 위 소외 3으로부터 원고 종중원들 앞으로 이전등기 당시 위 소외 3이 이의를 제기한 일이 없는 사실, 이 사건 제1부동산에는 연안이씨의 시조 이무의 10세손 문회, 13세손 성, 15세손 곡, 16세손 선홍, 20세손 병연, 21세손 홍덕, 22세손 원기, 인기 등 약 60기의 묘가 설치되어 있고(설치된 묘들 중에서 가장 윗대 어른인 문회는 원고 종친회의 중시조인 이천공 세안의 조부이다), 이 사건 제2부동산에는 이무의 14세손 종립, 18세손 만림, 19세손 경민, 21세손 상덕 등 10여기의 묘가 설치되어 있는 사실(가장 윗대 어른인 종립은 위 세안의 손자이다), 이 사건 각 부동산은 임야이지만 선조묘의 위토로 설정되어 있는데(묘산이라는 취지로 보인다, 갑 제29호증 위토산야정보초), 이 사건 부동산 주변 위토인 전답들에 대하여는 등기부상 모두 원고 종중 명의로 소유권보존등기가 되어 있든지 위 소외 3 명의로 소유권보존등기가 된후 원고 종중원들의 공동명의를 거쳐 원고 종중으로 소유권이전등기가 경료된사실 등을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 토지사정 당시 원고 종중이 종손인 소외 3의 명의로 신탁하여 사정받은 원고 종중의 재산이라고 판단하였다. 원심의 위와 같은 설시이유 중 원고 종중이 이 사건 부동산을 취득한 경위가 구체적으로 명시되어 있지 아니하여 미흡한 점이 있으나 앞에서 본 법리에 비추어보면 원심의 인정, 판단에 잘못이 있다고 할 수 없다.

3. 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니다 ( 당원 1991.6.14. 선고 91다2946,2953 판결 참조).

그리고 종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효하다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1967.11.21. 선고 67다2013 판결 , 1991.8.13. 선고 91다1189 판결 참조).

원심은 증거에 의하여, 원고 종중원들은 원고 종중의 시조인 이천공의 시제일에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 모여 시제를 지낸 뒤 총회를 열고 종중의 재산관리 기타 종중사를 의논하여 의결, 처리하여 왔는데, 1970년 경에 이르러 원고 종중의 위토, 산림에 포함되어 있는 이 사건 부동산의 등기명의인 20여명 중 14명이 사망하여 이천공 시제시 문제로 제기되어 걱정을 하던 중, 1971년 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이 제정되게 됨에 따라 1971년 이천공 시제시 모인 일가들의 의견으로 소외 7로 하여금 사망자 대신 생존 종중원 명의로 대체토록 위임하여 위 소외 7이 소외 8과 연락을 취하여 위 특별조치법에 의해 이 사건 제1부동산에 대하여는 1971.10.20. 자로 소외 7 등 14인 명의로, 이 사건 제2부동산에 대하여는 같은 해 12.15. 자로 소외 9 등 5인 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 원고 종중의 일반관례에 따라 1971년 원고 종중의 시조인 이천공 시제에 특별한 소집절차를 취함이 없이 모여 시제를 지낸 뒤 이 사건 부동산의 명의신탁건을 의결함으로써 이 사건 부동산에 관한 명의신탁에 이르게 되었다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없으며, 그 판단도 당원의 위 판례에 따른 것으로서 정당하고 소론과 같은 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.