가. 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니한 경우에 종회소집권자 및 종회소입방법

나. 종중대표자를 선임한 종회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었다는 주장과 입증이 있어야 하는지 여부

가. 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고행존자 즉 항렬이 가장높고 나이가 많은 자가 문장이 된다고 할 것이고 종회 소집절차는 반드시 서면통지에 의하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로도 통지해도 좋고 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지 가능한 종원에게 이를 통지하면 된다 할 것이다.

나. 종중의 종회소집과 결의방법에 관하여 특별한 규약이나 일반관례가 없는 경우에는 적법한 소집권자인 종장이나 문장이 통지가능한 그 종중 중성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로서 결의하는 것이 일반의 관습인 바 본건 대표자선임은 당사자적격이 있는지 여부의 문제로써 직권조사사항이므로 본건 결의가 위와같은 방법으로 이루어진 것인가의 여부를 직권으로 심리 판단하여야 하고 이와 같은 조처 없이 변론을 종결하고 원고 종중의 대표자를 선임한 본건 종회는 적법한 종회소집권자에 의하여 소집된 여부에 관한 주장과입증이 없다고 판단한 것은 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이다.

민소법 제48조 , 제393조

청주한씨 절제공파 종중 소송대리인 변호사 이석조

피고

광주고등법원 1976.8.4. 선고 75나274 판결

원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단

원판결 이유에 의하면 원심은 원고종중은 이조성종조에 충청좌우도절제사를 지낸 절제공 한중손을 공동선조로 하는 후손들로 이루어진 종중인 사실, 원고 종중의 성년이상의 남자종원은 약685명이 되는 사실 원고 종중의 1974.6.11자 청주에서 개최된 종회에서 원고종중 대표자로 소외인을 선임한 사실 위 종회 개최를 위한 소집통지는 종원 중 과반수에 미달하는 234명에게만 통지되어 위 종회에는 실제로 종원 중 21명이 참석하였고 서면 위임한 종원수를 합한다 하여도 184명에 불과하고 위 종회를 사후에 추인한 자를 합하여도 전체종원의 과반수에 미달하는 283명밖에 되지 아니하는 사실을 인정한 후 종중의 종회소집과 결의방법에 관한 종약이나 일반관례가 없는 경우에 문장 또는 종손이 성년이상의 남자종원에게 이를 개별 통지하여 종원의 과반수가 모여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의함이 일반의 관습이라 할 것이라 하고 원고 종중의 위 1974.6.11자 종회는 적법한 종회소집권자에 의하여 소집된 여부에 대한 주장과 입증이 없으며 성년이상의 남자 종원의 과반수의 출석없이 대표자 선임결의를 한 것이므로 이는 부적법하다 할 것이라 하여 그 종회에서 선임된 대표자는 원고 종중의 적법한 대표자가 될 수 없다고 판단하고 있다.

그러나 살피건대 종중의 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이라 할 것이며( 대법원 1958.11.20. 선고 4291민상2 판결 1965.8.24. 선고 64다1193 판결 1973.7.10. 선고 72다1918 판결 참조) 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고행존자 즉 항열이 가장 높고 나이가 많은 자가 문장이 된다고 할 것이고 다음 종회소집절차는 반드시 서면통지에 의하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로도 통지해도 좋고 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가능한 종원에게 이를 통지하면 된다 할 것인바 ( 대법원 1972.2.22. 선고 71다2377 판결 참조) 그 소집절차에 관하여 원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하면 그 증거들로서 앞에서 본 바와 같은 소집통지가능한 종원에게 통지된 사실이 규지될 뿐 그 통지 가능종원이 약 685명이라고 보기에는 미흡하다 할 것이므로 이점에 대한 원심판단은 심리미진 아니면 판결에 이유모순의 잘못이 있다 할 것이고 또 원심은 앞에서 본바와 같이 과반수 출석없이 한 종중대표자 선임은 부적법하다고 한 판단은 잘못이라 할 것이며 위 원고 종중의 종회소집과 결의방법에 관하여 특별한 규약이나 일반관례가 없다는 것이 증거조사결과 판명되었을 때에는 원심으로서는 위 판례가 명시하는 바와 같이 적법한 소집권자인 종장이나 문장이 통지가능한 그 종중의 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로서 본건 결의가 이루어진 것인가의 여부를 심리판단 하여야 할 것임에도 불구하고(본건 대표자 선임은 당사자 적격이 있는지의 여부로 직권 조사 사항이다) 원심이 이와같은 조처 없이 가볍게 변론을 종결하고 원고 종중의 대표자를 선임한 본건 종회는 적법한 종회소집권자에 의하여 소집된 여부에 관한 주장과 입증이 없다고 판단한 것은 종중의 종회소집과 그 결의방법에 관한 법리를 오해하므로인한 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이므로 상고논지는 그 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.