가. 문중의 당사자 능력과 민사소송법 제48조

나. 특별한 소집절차 없이 정기적으로 열린 종중회의 의결의 적법여부

문중 또는 종중은 그 구성원을 떠난 독립된 종족단체로서 존재할 수 있는것이므로 대표자가 정해 있으면 당사자 능력이 있다.

문중은 그 목적사항의 수행 또는 문중 재산의 관리 또는 처분에 관하여 필요한 때에는 문회(또는 종회)를 열어 결의할 수 있다고 할 것이며 문회소집에 관하여는 규약 또는 문중관례에 따를 것인 바 원고 문중은 매년 가을에 특별한 소집절차 없이 정기회의를 열어 문중재산의 관리에 관한 사항뿐만 아니라 문중의 대표자 선출 기타 필요한 사항을 결의하여 왔다는 것이므로 그 정기회에서 대표자를 선출한 것은 적법한 것이다.

민사소송법 제48조

원고문종

피고

제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 7. 27. 선고 66나853 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

문중 또는 종중이라 함은 공동조선의 제사의 계속, 분묘의 수호보존, 종원상호간의 친목, 복리의 증진등을 목적으로 하는 종족단체로서, 그 구성원을 떠난 독립된 단체로서 존재할 수 있는 것으로써 그 대표자가 정해 있으면 민사소송법 제48조 에 의하여 당사자 능력이 있다고 할 것인바 원판결이 적법히 확정한 바에 의하면 원고 문중은 시호국당 선조를 시조로하여 그 후손의 집단으로 구성된 원고문중으로서, 오래전부터 효덕재라는 제실을 비롯하여 상당한 평수의 임야및 전답을 소유하면서 매년 가을에 정기적으로 총회를 열어 이를 관리하여온 사실및 약 20년전부터 그 총원의한 사람인 소외인이 원고문중의 대표자로 선임되어 현재에 이르렀다는 것이므로, 원판결이 원고문중이 당사자 능력이 있다고 판시한 것은 정당하다.

그리고 문중이 그 목적사항의 수행 또는 문중재산의 관리 또는 처분에 관하여 필요할 때에는 문회(또는 총회)를 열어 결의할 수 있다고 할 것이며, 문회 소집에 관하여서는 규약 또는 문중관례에 따를 것인바 원판결이 확정한 바에 의하면 원고 문중은 매년 가을에 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 처리하여 왔다는 것인바, 원판결이 채택한 증거에 비추어 볼 때에 원판결의 위판시 취지는 원고 문중은 매년 가을에 특별한 소집절차 없이 정기회의를 열어 문중재산의 관리에 관한 사항뿐 아니라, 문중대표자 선출 기타 필요한 사항을 결의하여 왔다는 것임을 알 수 있는바 따라서 원판결이 원고 문중원의 한사람인 소외인을 원고 문중 대표자로 약 20년전에 선출되었다고판시한 취지 역시 특별한 소집절차없이 매년 가을에 정기적으로 열리는 문중회의에서 선출되었다는 취지이며, 1966.4.10의 문중회의에서는 소외인이 원고 문중의 대표자라는 확인을 다시한 것에 불과하다는 것이므로, 정기회의 아닌 1964.4.10의 원고 문중회의의 소집절차에 소론과 같은 잘못된 점이 있다고 하더라도 원판결이 소외인이 원고 문중대표자라고 인정한 조처는 정당하며, 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다고할 수 없다.

그리고 문중대표자는 문중 제1 항렬이 높고 연령이 많은 사람이 당연히 또는 반드시 문중대표자가 되어야 하는 것은 아니므로, 피고가 문중원중에서 제1 항렬이 높고 연령이 많다고 하여서 피고만 이 원고 문중의 대표자 자격이 있다는 전제에서의 논지는 이유없다.

같은 이유 제2,3점에 대한 판단

원판결이 본건 임야는 원고문중 소유인데 1918.3.28. 임야사정당시에 피고의 망 부친이상욱에게 명의신탁하여 동 망인 명의로 사정을 맡았다고 인정한조처에 소론과같이 당사자가 수강하지 아니한 사실을 인정하거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할수없다.

그리고 임야사정의 효력이 소론과같이 창설적 요력이 있다 하더라도, 당사자 사이의 명의신탁으로 인한 대내적관계에 있어서의 소유권의 귀속관계 마저 소멸시키는것은 아니고, 또 임야사정이전에는 임야에 대한 소유권이 존재할수 없다는 취지의 주장은 독단이라 할것이므로, 반대의 논지는 이유없다.

이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.