가. 제2차 납세의무의 부종성과 보충성의 의미

나. 부작위위법확인소송에 있어서 소송의 대상인 부작위가 존재하지 않는다고 본 사례

다. 국세환급금결정을 하지 않고 있는 부작위의 위법확인을 구하는 소의 적부(소극)

가. 국세기본법 제39조 소정의 제2차 납세의무자의 납세의무가 주된 납세자의 납세의무와의 관계에서 이른바 부종성과 보충성을 가지므로 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 하려면 먼저 본래의 납세의무자에 대하여 납세의 고지를 함으로써 납세의무가 구체적으로 확정되어야 하나 본래의 납세의무자의 재산에 대하여 먼저 체납처분을 하여야 하거나 체납처분결과 징수할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하고도 부족한 금액에 관하여서만 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 할 수 있는 것은 아니고 본래의 납세의무자의 재산에 대하여 체납처분을 하더라도 징수할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하기에 부족할 것이라는 점이 인정되기만 하면 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 할 수 있다.

나. 과세관청이 당초 납부고지처분에 기한 체납세액을 징수하기 위하여 납세의무자의 정기예금반환채권을 압류하고 제3채무자로부터 받은 금전을 국세징수법 제81조 소정의 배분방법에 따라 배분하였다면 그후 당초 납부고지처분이 취소되었더라도 이로 말미암아 과세관청이 국세기본법 제51조 , 제52조 에 따라서 환급금결정을 하여야 하는지의 여부는 별론으로 하고, 그 배분당시에는 국세환급금결정이나 다른 국세 등에의 충당 등의 문제는 생길 여지가 없으므로 그 배분을 바로 국세환급금결정을 하지 않고 있는 부작위라고 보아 그 위법확인을 구하는 소송은 그 소송의 대상인 위법한 부작위가 존재하지 않는 것이어서 부적법하다.

다. 국세환급금결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 국세환급금결정이 행정처분임을 전제로 그 결정을 하지 않고 있는 부작위의 위법확인을 구하는 소송은 부적법하다.

가. 국세기본법 제39조 나. 국세징수법 제80조 제2호 , 제81조 다. 국세기본법 제51조 , 제52조

가. 대법원 1973.1.30. 선고 72누82 판결 1983.5.10. 선고 82누123 판결 1988.6.14. 선고 87누375 판결 다. 대법원 1989.6.15. 선고 88누6436 판결(전원합의체)

재단법인 ○○재단 소송대리인 변호사 전정구

광화문세무서장

서울고등법원 1987.3.23. 선고 85구154 판결

원심판결 중 부작위위법확인청구 및 압류처분위법확인청구에 관한 부분을 파 기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.

피고가 1983.3.24. 원고를 소외 화신산업주식회사(이 뒤에는 “소외회사”라고 한다)의 국세기본법 제39조 에 의한 제2차납세의무자로 지정하여 소외 회사의 국세등 체납액 합계 금 1,010,545,134원을 세액납부통지서에 의하여 납부고지(이 뒤에는 “당초납부고지처분”이라고 한다)하였다가, 그 세액납부통지서에 세액산출근거를 명시하지 않았음을 발견하고 1984.3.24. 다시 원고를 소외회사의 제2차납세의무자로 지정하여 소외회사의 국세등 체납액 합계금 1,166,049,777원(당초 납부고지처분에 비하여 가산금이 증액되고, 당초납부고지처분 이후에 생긴 국세등 체납액이 추가되었다)의 산출근거를 명시한 세액납부통지서에 의하여 납부고지(이 뒤에는 “이 사건 납부고지처분”이라고 한다)하는 한편, 1984.4.9. 당초 납부고지처분을 하자가 있는 처분이라는 이유로 취소하였다. 피고가 이 사건 납부고지처분을 할 당시 소외회사의 재산에 대하여 체납처분을 하더라도 징수할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하기에도 부족하였다. 피고는 1983.6.1. 당초 납부고지처분에 기한 체납세액을 징수하기 위하여 원고의 소외 주식회사 한일은행(남대문지점)에 대한 정기예금 89,530,000원의 반환청구채권을 압류한 뒤 6.30. 그 중 83,499,832원을 위 체납세액에 충당하였다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

논지는 원심판결이 중복과세의 위법성에 관한 당원판례에 위반하는 잘못을 저질렀다는 것이다. 이는 원심에서 주장하지 않았던 새로운 사실을 전제로 하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 않는다.

뿐만 아니라 앞에서 본 사실관계로 미루어 본다면 피고가 하자가 있는 당초 납부고지처분을 시정하는 의미에서 새로 이 사건 납부고지처분을 한 것인 만큼 이 사건 납부고지처분 중에는 당초 납부고지처분을 취소하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 피고가 1984.4.9. 당초 납부고지처분을 취소한 것은 이 취지를 확인한 것이라고 보인다), 이 사건 납부고지처분을 동일한 납세의무에 대한 중복된 과세처분이라고 볼 여지도 없다( 당원 1986.11.11. 선고 86누312 판결 참조).

소론이 인용하는 당원 1985.11.12. 선고 85누381 판결 ; 1984.8.21. 선고 83누583 판결 등은 하자가 있는 당초 과세처분을 취소하지 아니한 채 다시 중복하여 과세처분을 한 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).

국세기본법 제39조 소정의 제2차 납세의무자의 납세의무가 주된 납세자의 납세의무와의 관계에서 이른바 부종성과 보충성을 가지는 것이므로, 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 하려면 먼저 본래의 납세의무자에 대하여 납세의 고지를 함으로써 납세의무가 구체적으로 확정되지 않으면 안되는 것임은 소론과 같다 ( 당원 1988.6.14. 선고 87누375 판결 ; 1983.5.10. 선고 82누123 판결 등 참조). 그러나 그렇다고 하여 본래의 납세의무자의 재산에 대하여 먼저 체납처분을 하여야 하는 것이 아님은 물론 또 체납처분을 한 결과 징수한 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하고도 부족한 금액에 관하여만 제2차납세의무자에 대하여 납부고지를 할 수 있는 것은 아니다( 당원 1983.1.30. 선고 72누82 판결 참조). 본래의 납세의무자의 납세의무가 구체적으로 확정되었는데 그의 재산에 대하여 체납처분을 하더라도 징수할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하기에 부족할 것이라는 점이 인정되기만 하면 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 할 수 있는 것이다. 이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하다.

또 관계증거와 기록에 의하면, 이 점에 관한 원심의 사실인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수도 없다.

논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 인정을 비난하거나 독자적인 견해에서 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 채용할 수 없다.

4. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

(1) 원고는, 피고가 당초 납부고지처분이 유효한 것임을 전제로 그에 기한 체납세액을 징수하기 위하여 1983.6.1. 원고의 소외 주식회사 한일은행에 대한 정기예금 반환청구채권을 압류한 뒤 6.30. 그 중의 일부를 위 체납세액에 충당하였는 바, 피고 자신이 1984.4.9. 당초 납부고지처분을 취소함으로써 처분당시로 소급하여 효력이 없어졌으므로, 피고의 압류처분이 위법한 것임은 물론 피고는 위 체납세액에 충당한 금원에 관하여 국세기본법 제52조 에 따라서 환급금과 환급가산금을 계산결정하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 환급결정을 하지 아니하고 있으니, 환급금 및 환급가산금을 결정함에 있어서 부작위에 의한 거부처분을 한 것이 되므로, 압류처분과 부작위의 각 위법확인을 청구하는 것이라고 주장한다.

(2) 먼저 직권으로 부작위위법확인소송이 적법한 것인지의 여부에 대하여 살펴본다.

국세징수법 제80조 제2호 는, 세무서장은 채권의 압류로 인하여 체납자 또는 제3채무자로부터 받은 금원을 제81조 의 규정에 의하여 배분하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제81조 는 제80조 제2호 에 의하여 받은 금전을 국세, 가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분하는 방법을 규정하고 있는 바, 원심이 증거로 채용한 갑제3호증(채권압류통지서) 및 갑제4호증(이자계산서)의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1983.6.1. 앞에서 본 원고의 채권을 압류한 다음 6.30. 제3채무자로부터 채권 중의 일부로 받은 금전을 국세징수법 제81조 소정의 배분방법에 따라 배분한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 그뒤 1984.3.24.(또는 원고가 주장하는 1984.4.9.)에 당초 납부고지처분의 취소됨으로 말미암아 피고가 국세기본법 제51조 , 제52조 에 따라서 환급금결정을 하여야 하게 되었는지의 여부는 별론으로 하고, 피고가 제3채무자로부터 지급받은 금전을 1983.6.30. 국세징수법 제81조 소정의 배분방법에 따라 배분할 당시에는 국세기본법 제51조 , 제52조 에 따른 국세환급금결정이나 다른 국세 등에의 충당 등의 문제는 생길 여지가 없다고 할 것이므로, 피고가 1983.6.30.자로 국세환급금결정을 하지 아니하고 다른 국세등에 배분할 것이, 바로 국세환급금결정을 하지 아니하고 있는 부작위라고 보아 그 위법확인을 구하는 이 사건 부작위위법확인소송은 그 소송의 대상인 위법한 부작위가 존재하지 않는 것이어서 부적법한 것이라고 볼 수 밖에 없다.

뿐만 아니라 이 사건 부작위위법확인소송을, 당초 납부고지처분이 취소된 뒤에도 피고가 국세기본법 제51조 , 제52조 에 따라서 국세환급금결정을 하지 아니하고 있는 부작위의 위법확인을 청구하는 취지로 본다고 하더라도, 국세환급금결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 것이 당원 전원합의체판결( 1989.6.15. 선고 88누6436판결 )의 취지이므로, 이 사건 부작위위법확인소송은 국세환급금결정이 행정처분임을 전제로 그 결정을 하지 않고 있는 부작위의 위법확인을 구하는 것이어서 어차피 부적법한 것임이 명백하다.

그럼에도 불구하고 원심은 행정소송법에 의한 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 하지 아니한 것에 대하여 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로서, 행정소송의 대상인 부작위가 성립되기 위하여는 먼저 당사자의 적법한 신청이 있어야 할 것인데 피고가 제3채무자로부터 받은 금전을 1983.6.30.자로 다른 국세 등에 충당한데 대하여 원고가 피고에게 환급신청 기타 어떤 적법한 신청을 하였다는 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서 적법한 신청이 있음을 전제로 하여 구하는 이 사건 부작위 위법확인청구는 이유없다고 판단하여 청구를 기각하였으니, 원심판결에는 부작위위법확인소송이나 국세환급금결정의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결 중 부작위위법확인청구에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.

(3) 다음 압류처분위법확인청구에 대하여 살펴본다.

원심은 판결 이유에서 이 점에 관한 원고의 청구원인에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 청구를 기각하였으므로 원심판결에는 판결에 이유를 명시하지 아니하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

5. 그러므로 원심판결 중 부작위위법확인청구 및 압류처분위법확인청구에 관한 부분을 파기하여 이부분에 관한 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.