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- 아산만해역 매립 제방에 대한 관할권한 다툼 -
(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2상, 404)
최 갑 선*14)
1. ① 충청남도 당진군 송악면 한진리 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역(이하 ‘이 사건 아산만 해역’이라 한다) 중에서 영웅바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)에 건설된 항만시설용 제방 면적 37,690.9㎡ 중에서 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분의 32,834.8㎡의 면적에 해당하는 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하고, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해하며, ③ 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것이라는, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부
2. 피청구인의 장래처분에 대하여 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부
3. 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있다는, 청구인의 피청구인 평택시에
대한 심판청구가 적법한 것인지 여부
4. 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부
이 사건의 심판대상은 다음과 같다.
이 심판청구의 심판대상은 ① 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 말소하지 아니한 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.
이 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방을 자신의 토지대장에 등록한 것을 청구인이 말소해달라고 요구하였으나 피청구인이 이를 거부한 행위(처분)가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.
이 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 평택시가 이 사건 제방에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다.
(1) 해운항만청장이 1992. 7. 25. ‘서해에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘아산만 해역’이라 한다)중에서 ‘충청남도 당진군 송악면
한진리 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘이 사건 아산만 해역’이라 한다)에 항만시설을 건설하는 ‘아산국가공업단지항만개발사업실시계획’(해운항만청고시 제92-41호)을 먼저 승인하고, 1993. 8. 21. ‘아산국가공업단지 항만개발사업 중 호안 및 기타공사에 대한 실시계획’(해운항만청고시 제93-44호)을 변경 승인한 후, 사업시행자인 인천지방해운항만청장은 아산국가공업단지 항만개발사업 호안 및 기타공사를 제1단계로 실시하였다.
그 후 인천지방해양수산청장은 1997. 12. 17. 이 사건 아산만 해역 중에서 ‘영웅바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 해역’에 제1단계 항만시설용 제방인 호안 및 안벽시설 37,690.9㎡(이하 ‘제1단계 항만시설용 제방’이라 한다)을 매립ㆍ준공하였다.
(2) 그리고 나서 사업시행자인 인천지방해양수산청장은 1998. 2. 6. 피청구인 평택시장에게 제1단계 항만시설용 제방에 대한 신규 토지대장 등록신청을 하였으며, 이에 따라 피청구인 평택시장은 같은 해 3. 23. 제1단계 항만시설용 제방을 지번 “경기도 평택시 포승면 만호리 572”, 지목 및 면적 “제방 37,690.9㎡”, 사유 “1998년 3월 23일 신규등록(매립준공)”, 소유자 “국(해양수산부)”으로 하여 자신의 토지대장에 신규 등록하였다.
(3) 그런데 청구인은 국립지리원이 1977년에 편집하여 1978년에 발행한 지형도상의 해상경계선(별지도면 A와 B사이의 선, 이하 ‘이 사건 해상경계선’이라 한다)에 의하면, 피청구인 평택시장이 등록한 제1단계 항만시설용 제방 면적 37,690.9㎡ 중에서, 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)은 청구인의 관할구역에 속하므로, 피청구인 평택시장에게 이 사건 제방에 대한 토지대장의 등록을 말소해 줄 것을 수차례 요구하였으나, 피청구인 평택시장은 이에 불응하였다.
(4) 그리하여 청구인은 1999. 12. 7. 직권으로 이 사건 제방을 지번 “충청남도 당진군 신평면 매산리 976”, 지목 및 면적 “제방 32,834.8㎡”, 사유 “1999년 12월 10일 신규등록”, 소유자 “국”으로 하여 자신의 토지대장에 등록하였다. 이로써 결국 이 사건 제방은 피청구인 평택시장의 토지대장과
청구인의 토지대장에 이중 등록된 상태가 되었다.
(5) 그 후 청구인은 이러한 이중등록 상태를 시정하고자 2000. 8. 14. 이 사건 제방에 대한 토지대장의 이중등록을 말소해 달라고 피청구인 평택시장에게 요청하였다. 이에 대해 피청구인 평택시장은 같은 해 8. 28. 이 사건 제방은 합법적인 신규등록 신청에 의거하여 신규 등록되었으며, 오히려 청구인이 이중등록한 토지를 말소하는 것이 합당하다며, 청구인의 등록말소요청을 거부하는 회신을 청구인에게 보냈다.
(6) 이에 청구인은 ① 이 사건 제방에 대한 자치권이 청구인에게 속하고, ② 피청구인 평택시장이 이 사건 제방에 대한 토지대장 등록을 말소하지 아니하고 있는 부작위는 위법임을 확인해 달라는 청구취지로, 2000. 9. 7. 헌법재판소에 권한쟁의심판청구를 하였다.
(7) 그 후 청구인은 2001. 6. 2. ① 이 사건 제방은 청구인의 관할구역에 속하고, ② 청구인이 이 사건 제방에 대한 피청구인 평택시장의 토지대장 등록을 말소할 것을 요구한 것에 대해 피청구인 평택시장이 2000. 8. 28. 거부한 처분을 취소해 달라는 청구를 추가하였다.
(8) 그러던 중 피청구인 평택시장은 2002. 5. 1. 제1단계 항만시설용 제방에 이어서 추가로 매립ㆍ 준공한 항만시설 일부에 “경기도 평택시 포승면 만호리 572-2”라는 지번을 부여하여, “대지면적 10,787㎡”로 표기하고, “일반건축물대장”에 “평택항 서부두 다목적 창고”, “일반철골조 창고시설 5,640㎡”를 등재하고, 2002. 5. 27. 이에 대한 소유권보전등기(국가-해양수산부)를 이행하였다.
(9) 그 후 청구인은 2002. 6. 21. 평택시를 새로운 피청구인으로 지정하고, ① 피청구인 평택시의 이 사건 제방에 대한 장래처분이 청구인의 자치권한을 침해할 위험성이 있으므로, ② 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 속한다는 것을 확인해 달라는 청구취지를 추가하였다.
(1) 수산물 생산을 자치사무로 규정하고 있는 지방자치법 제9조 제2항 제3호 나목 뿐만 아니라, 해양에서의 어업에 관한 관리ㆍ감독권한을 시
장ㆍ군수 등에게 부여하고 있는 수산업법 제4조 등의 규정들, 공유수면의 관리청을 규정하고 있는 공유수면관리법 제4조 및 제5조, 항만법 제5조 등, 연안관리법 제5조 등은 국가사무의 기관위임 형식이 아니라 그 법률 자체에 의거하여 해양에 관한 관리ㆍ감독권한을 시장ㆍ군수에게 부여하고 있는데, 이러한 관리ㆍ감독권한은 새로운 유형의 지방자치단체사무라고 볼 수 있다. 이와 같이 위 법률들에 의한 지방자치단체의 사무관할이 해양에까지 미치고 있으므로, 공유수면인 바다에 대한 지방자치단체의 지방자치권이 존재한다.
(2) 지방자치법 제4조 제1항의 연혁을 살펴보면, 지방자치단체의 명칭과 구역은 대한민국 정부수립 이후 처음부터 현재까지 계속 “종전에 의하고”, 그 변경은 법률 또는 대통령령에 의하도록 되어 있다. 이 법규정에서 “종전에 의하고”라는 것은 일제시대 경계구역에 따른다는 것을 의미하고, 정부수립 이후 현재까지 아산만 해역에 관하여 청구인과 평택시의 경계를 새로이 정한 적이 없으므로 아산만 해역에서의 경계는 “종전의 경계” 즉, 일제시대로부터 전래된 관습법적인 경계에 의해서 결정된다.
(3) 이러한 관습법적인 경계를 판단함에 있어 결정적인 근거는 우선 측량법 제21조 제1항, 제23조에 의거해서 국립지리원이 작성ㆍ간행한 지형도인데, 이에 의하면 아산만 해역은 별지도면에 기재된 A-B 해상경계(이하 ‘이 사건 해상경계’라 한다)를 기준으로 충청남도 및 청구인과 경기도 및 평택시의 관할구역으로 구분되고 있다. 이에 따라 이 사건 제방이 속한 아산만 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)은 원래부터 청구인의 관할구역에 속하였던 것이므로, 이 사건 해역에 매립ㆍ준공된 이 사건 제방도 역시 청구인의 관할구역에 속한다.
(4) 이 사건 해상경계를 기준으로 하여 충청남도지사와 경기도지사가 각자의 관할구역에 속하는 해역안에서 어업면허처분과 어업단속을 해왔으며, 청구인측 관할구역 안의 어업권자들이 어업활동을 해오다가 1992년 아산국가공업단지 개발사업으로 인하여 약 100억 원의 어업피해보상을 경기도측으로부터 받았으며, 충청남도지사와 청구인은 이 사건 아산만 해역에서 1957년부터 1989년까지 어업면허처분을 한 사실이 있다.
(5) 지방자치단체의 관할구역이 관습법, 법률, 대통령령에 의해 결정되기
때문에, 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우, 법률 또는 대통령령에 의한 변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입되는 것이다. 즉, 공유수면 경계가 관습법, 법률, 대통령령에 의해 결정되기 때문에, 그 매립지에 대한 관할구역도 또한 공유수면 경계에 따라서 결정된다.
(6) 이 사건 제방이 속한 해역이 청구인의 관할구역이라면, 해역에 관한 관할구역과 그 해역의 매립토지에 관한 관할구역은 일치하여야 하므로, 공유수면의 관리와 그 매립이 국가의 권한이라고 하더라도 일단 그 매립이 완료되어 토지가 조성되면 그 토지는 자동적으로 원래 당해 해역의 관할구역에 속하게 되는 것이다.
(1) 지방자치단체에게 바다를 직접 관할할 수 있는 권한을 부여하는 규정이 현행법상 존재하지 않는다. 바다는 국가의 해양정책에 따라서 개별 법률(수산업법, 어업자원보호법 등)에 의하여 개별적으로 관리구역이 조정될 뿐인데 각 법률이 정하는 관리구역도 서로 상이하다. 각 개별 법률이 정하는 관리구역을 확대해석하여 지방자치단체의 지방자치권이 바다에 대해서도 행사된다고 볼 수 없다. 그리고 관할구역 구분을 위한 경계식별표지설정과 해번의 부여가 기술상으로 곤란하고 경제적으로 낭비가 된다. 따라서 공유수면인 바다에 대해서는 지방자치단체의 자치권한이 존재하지 아니한다.
(2) 설령 바다에 대한 지방자치권이 인정된다고 하더라도 이 사건 제방이 위치한 해역(이하 ‘이 사건 해역’이라 한다)이 청구인의 관할구역에 속한다고 보기 어렵다. 이 사건 해역에 관한 지방자치단체 상호간의 구역경계는 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정된 지방자치법이 시행된 시점인 1949. 8. 15.을 기준으로 ‘종전에 의하여’ 결정된다고 할 것이므로, 1949. 8. 15. 이전의 종전 관행에 따라서 이 사건 해역에 대한 관할구역이 결정된다.
(3) 지도도식규칙 및 국립지리원 고시 제13호에 의하여 국립지리원이 작성한 지형도의 해상에 표시된 경계표시는 도서의 소속을 표시할 뿐, 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 아무런 구속력이나 입증력을 가지지 아
니한다.
(4) 충남도지사가 이 사건 해역에 관하여 행한 어업면허처분, 어업피해보상 및 어업단속과 관련하여 일정한 관행이 성립되었다고 하더라도, 이는 수산업법에 따른 어업관행일 뿐, 지방자치단체의 관할구역을 획정하는데 적용되는 관행이라고 할 수 없다.
(5) 바다에 대한 지방자치단체의 해상경계가 국립지리원 간행의 지형도상 해상경계에 따라서 결정되어 왔다는 ‘오랜 관행’이 없으며, 그 관행에 관한 ‘법적 확신’도 존재하지 않으므로, 위 지형도상 해상경계는 관습법상 해상경계로 성립될 수 없다.
(6) 육지와 바다는 각 그 경계획정의 기준원칙을 달리하고 있으므로, 바다의 일부가 매립되어 새로운 매립지가 생기면 이 매립지는 “육지에 대한 경계획정의 기준”에 따라 그 관할구역이 결정되어야 한다.
(7) 공유수면이 매립되어 새로 조성된 토지의 행정구역확정에 대하여는 현행법상 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 이러한 토지에 대한 관할구역의 획정은 그 토지의 제반특성을 종합적으로 고려하는 행정구역획정의 일반원칙에 따라야 한다. 그런데 이 사건 제방은 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 행정구역의 관리 및 항만관리의 효율성 등 사회적, 공익적 차원에서 평택시의 관할로 인정함이 타당하다.
1. 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 다수의견
청구인의 피청구인 평택시장에 대한 심판청구는 그 심판청구의 본질을 지방자치권의 침해로 볼 수 없으며, 지방자치단체인 청구인 당진군이 국가사무인 지적공부의 등록사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 국가기관의 지위에서 국가로부터 사무를 위임받은 피청구인 평택시장을 상대로 다투고 있는 청구라고 할 것이므로, 지방자치단체인 청구인의 이 부분 심판청구는 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로 부적법하다.
[재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 반대의견]
청구인은 이 사건 제방에 대한 지적법상의 토지대장관리권한이 아니라 이 사건 제방에 대한 토지관할권한을 다투고 있는데, 청구인과 피청구인 평택시장 사이에서 피청구인 평택시장의 토지대장 등록행위는 청구인의 토지관할권한을 침해하는 행위가 될 수 있으므로, 청구인은 피청구인 평택시장을 상대로 ① 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 있다는 확인을 구할 수 있고, ② 침해상태의 제거를 위하여 그 등록의 말소를 청구할 수도 있을 것이므로, 청구인의 피청구인 평택시장에 대한 자치권한 확인청구부분과 토지등록말소청구부분은 적법하다.
2. 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
3. 이 사건 제방과 항만 창고시설 등에 대한 피청구인 평택시의 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있으므로, 피청구인 평택시의 장래처분이 확정적으로 존재하고, 피청구인의 장래처분에 의하여 청구인의 이 사건 제방에 대한 관할권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해야 힐 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 피청구인 평택시의 장래처분은 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 처분에 해당된다고 할 것이며, 기타의 적법요건도 갖추고 있으므로, 청구인의 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구는 적법하다.
4. 재판관 윤영철, 재판관 권성, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 다수의견
법제처의 의견을 종합하건대, 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.
나. 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있어서, 공유수면에 대한 행정구역을 구분하는 법률상의 경계는 존재하지 않지만, 지방자치단체 등의 행정기관이 수산업법상의 어업허가 내지 어업면허, 어업단속행위, 공유수면관리법상의 공유수면에 대한 점용 내지 사용허가 등 개별 법률들에 의한 행정권한을 행사함에 있어서 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선을 행정구역 경계선으로 인정해온 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 오랜 기간 동안 존재하여 왔고, 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 지방자치단체들과 일반국민들의 법적 확신이 존재한다고 할 것이므로, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정될 뿐만 아니라 행정판례법상으로도 인정되고 있기 때문에, 불문법상의 해상경계가 된다.
다. 이 사건에서 경기도지사와 충청남도지사가 1966년부터 1973년까지 이 사건 아산만해역에서 당시의 지형도상의 해상경계선을 대강의 기준으로 하여 어업에 관한 행정관할권을 행사하였고, 1983년 이후부터 1992년까지는 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 지형도상의 해상경계선을 엄격한 기준으로 하여 이 사건 아산만해역 중에서 자신에게 속하는 해역에서 어업에 관한 행정관할권한을 독자적으로 행사한 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하여 왔다고 볼 수 있으며, 이 사건 아산만에 대한 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 충청남도 및 경기도의 지방자치단체들과 이들 지역 주민들의 법적 확신이 존재하므로, 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계를 확인하는 행정관습법상의 경계선으로 인정된다. 따라서 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 이 사건 해상경계선을 기준으로 할 때, 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속된다.
라. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하기 때문에, 해역에 관한 관할구역과 그 해역 위에 매립된 토지에 관한 관할구역이 일치하여야 하므로, 지방자치단체가 관할하는 공유수면에 매립된 토지에 대한 관할권한은 당연히 당해 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 귀속된다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속되기 때문에, 이 사건 해역에 건설된 이 사건 제방에 대한 관할권한도 청구인에게 귀속된다.
[재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 반대의견]
가. 지방자치법 제4조 제1항은 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니므로, 위 법조항으로부터 지방자치단체의 구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없고, 수산업법 제53조 및 내수면어업법 제14조는 자치단체의 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 규정하고 있으며, 수산업법 제4조 제1항 및 제8조 제1항도 지방자치단체가 공유수면에 대하여 자치권한을 가지고 있지 않다는 근거가 되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다.
나. 국립지리원이 작성한 지형도의 해상에 표시된 경계표시는 도서의 소속을 표시할 뿐 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 아무런 법적구속력이나 입증력을 가지지 아니한다는 것이 국립지리원의 공식견해이고 정부 모든 부처간에도 다툼이 없다.
다. 바다에 대한 지방자치단체의 해상경계가 국립지리원 간행의 지형도상 해상경계에 따라서 결정되어 왔다는 오랜 관행의 존재도 다수의견이 든 사실만으로 인정키 어려울 뿐만 아니라 그 관행에 관하여 법적 확신에 의하여 관습법이 되었다고 인정하기에 족한 증거는 없다.
라. 지방자치법 제4조 제1항에서 지방자치단체의 구역은 종전에 의한다고 규정한 것은 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 것을 의미하므로, 이 사건의 경우와 같이 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 새로운 토지가 생겨난 것이므로, 종전에 존재하던 것에 의하여 정하여진 기준이 적
용될 여지가 처음부터 없다. 그런데 새로 조성된 육지의 행정구역을 어떻게 정할 것인지에 대하여는 아무런 법률 규정이 없으며, 시ㆍ도간 구역의 변경을 법률로 정해야 한다면 구역이 확정되어 있지 아니한 지역을 시ㆍ도로 편입하는 것도 법률로 정해야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제방에 대한 행정구역을 법률로 정하기 전에는 이 사건 제방은 어느 자치단체의 구역에 속한다고 확정할 수 없는데, 현재로서는 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 볼 법률상의 근거가 없다.
이 사건에서는 ‘충청남도 당진군 송악면 한진리 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’(이하 ‘이 사건 아산만 해역’이라 한다) 중에서 ‘영웅바위 섬 앞 해역에서부터 서해대교 아래에 이르는 해역’에 건설된 제1단계 항만시설용 제방 면적 37,690.9㎡ 중에서 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 가 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분에 해당하는 면적 32,834.8㎡의 제방(이하 ‘이 사건 제방’이라 한다)에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부가 핵심적인 법률상 쟁점이 되었다.
우선 이 사건 제방은 아산만해역(‘서해에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’)에 위치하는 이 사건 해역(‘이 사건 제방이 건설된 아산만 해역’)2)위에 건설되었으므로 이 사건 해역에 대한 관할권한의 귀속은 이 사건 제방의 귀속에 대한 판단에 영향을 줄 수 있기 때문에, 이 사건 해역에 대한 귀속판단을 위해서는 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하는지 여부가 쟁점이 되었다.
다음으로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보는 경우에, 공유수면에 대한 행정구역 경계를 설정하는 기준이 쟁점이 되었다.
그리고 공유수면 경계설정기준에 의거하여 판단할 때 이 사건 제방이 건설된 이 사건 해역이 어느 지방자치단체에게 귀속되는지가 문제되었다.
끝으로 이 사건 제방이 어느 지방자치단체에게 귀속되는지가 최종적으로 쟁점이 되었다.
일본은 우리의 도에 해당하는 현이 원칙적으로 하나의 해구를 갖는 것으로 되어 있지만 특수한 입지조건을 갖고 있는 수면은 별도의 해구로 지정되고 있다. 일본의 해구는 어업법에 의해 단지 ‘지선해면(地線海面)’으로만 나타나고 구체적인 것은 지방자치단체에 위임하고 있으나, 해상경계선이 존재하지 않아서 경계분쟁이 발생하여 왔다.
1995년 현재 일본의 지방자치기관간 해면경계 분쟁 현황을 보면, 지방자치 단체간 협정을 통하여 해결된 곳은 20개현, 역사적인 관행을 따라 해결된 현은 19개이며, 또한 분쟁중에 있는 현이 24개현, 미해결 41개현, 미회신 12개현으로 나타나고 있어 일본에서도 해구를 둘러싼 크고 작은 분쟁이 심각함을 알 수 있다.3)
일본 지방자치법 제5조 제1항은 “보통지방자치단체의 구역은 종래의 구역에 의한다”고 규정하고 있다. 일반적으로 국가의 주권이 미치는 공간적 범위는 영토(육지), 영해(해역), 영공(상공)의 3차원의 입체공간에 미친다고 해석된다.
일본에서는 과거에 해역이 시정촌(지방자치단체)의 구역에 속하는지 여
부에 관해서 학설상의 대립이 존재하였다. 그러나 현재 일본에서는 해역을 포함한 공유수면이 시정촌의 구역에 포함되므로 지방자치단체가 공유수면에 대한 자치권한을 가지고 있다는 점에 대해서는 이론의 여지가 없다.4)
특히 일본 지방자치법 제9조의3에서 공유수면에 관한 시정촌의 경계변경에 대해서 규정하고 있는데, 이는 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다는 것을 전제로 하고 있다.
일본에서는 해역을 포함한 공유수면이 시정촌의 구역에 포함된다는 점에 대해서는 이론의 여지가 없지만, 공유수면에는 역사적으로 경계선이 명확히 그어져 있는 경우는 없어서 지방자치단체의 구역 가운데에는 공유수면 및 공유수면으로부터 융기ㆍ퇴적ㆍ매립으로 새로 생긴 토지는 그 경계가 명확하지 않았다. 그런데 종래의 경계설정절차에 의한 경우에는 다툼의 해결이 늦어져 문제가 발생하였으므로, 가능한 한 빨리 공유수면인 상태에서, 즉 자산가치가 눈에 보이지 않을 때, 시정촌의 경계를 정하는 것이 바람직하다고 생각되어, 일본은 소화 36년 지방자치법을 개정하여 제9조의3(공유수면에만 관계되는 시정촌의 경계의 결정 등) 및 제9조의4(매립지가 소속될 시정촌을 결정하는 조치)를 추가하였다.5)
공유수면(공유수면매립법에 의한 준공인가 또는 통지 이전, 사실상 육지로 된 매립지를 포함한다)에만 관계되는 시정촌의 경계변경의 처분은 관계 시정촌의 신청에 의하지 않고 도도부현지사가 관계 시정촌의 동의를 얻어서 도도부현의 의회의결을 거쳐 이를 결정하고, 즉시 그 취지를 총무대신에게 신고하도록 하고 있다(지방자치법 제9조의3 제1항). 여기서 “공유수면에만 관련되는”것이란, 육지를 포함하지 않는 공유수면만을 대상으로 하는 경계변경이라는 의미이다. 수류 또는 수면의 상태에 있는 경우는 물론, 매립면허를 받아 매립공사가 행하여져서 준공인가(공유수면매립법 제22조 -
제24조)가 아직 이루어지지 않는 때를 포함한다. 이는 준공인가의 고시가 있기까지는 물리적으로 토지가 조성되어 있더라도 법률상은 토지로 볼 수 없고, 공유수면상에 토사가 퇴적한 상태에 있다고 생각하여야 하기 때문이다. 그리고 도도부현의 경계에 걸치는 경우에는 총무대신이 관계 지방자치단체의 동의를 얻어서 정한다(지방자치법 제9조의3 제2항).
그러나 공유수면매립법에 의하여 매립토지에 대한 준공인가 또는 통지가 있은 후에는 공적으로 육지로 되었기 때문에 이미 “공유수면에만 관계될” 경계변경 또는 경계재정의 절차에 의할 수는 없으며(지방자치법 제9조의3 제4항), 통상의 경계변경, 경계의 조정ㆍ재정ㆍ결정의 절차(지방자치법 제7조ㆍ제9조 및 제9조의2)에 따라서 경계를 획정한다.
지방자치법 제9조의 4는 공유수면매립지의 귀속과 관련하여 관계 시정촌간에 분쟁이 발생하리라 사전에 예상되는 경우 등 가능한 한 신속하게 시정촌의 경계결정 또는 경계변경의 조치를 총무성장관 및 도도부현지사가 강구하도록 하고 있다.
공유수면에 속하는 시정촌의 구역 내에 새로이 토지가 생긴 때에는 시정촌장은 당해 시정촌 의회의 의결을 거쳐 그 취지를 확인하고 도도부현지사에게 보고하여야 한다(지방자치법 제9조의5). 이 법규정은 시정촌의 구역이 원래 지역에 접속하는 영해 기타의 수면을 포함하는 것을 전제로 한다.
“미소속지”라 함은 일본의 영토이면서 지금까지 어떠한 특정 도도부현 또는 시정촌의 구역에도 속하지 않았던 지역, 할양 등에 의하여 일본의 영토에 속하게 된 지역으로 비교적 규모가 작은 것, 공해상에 융기ㆍ조성에 의하여 생긴 새로운 섬으로서 일본의 영토가 된 것을 의미한다.
종래에 지방자치단체의 구역에 속하지 않았던 미소속지를 특정한 도도부현 또는 시정촌의 구역에 편입함에 있어서는 내각이 이해관계가 있다고 인정되는 도도부현이나 시정촌의 의견을 들어서 처분에 의하여 결정하도록 규정하고 있다(지방자치법 제7조의2).
시정촌의 경계를 정하는 원칙을 선언한 거의 유일한 판례는 다음과 같다. 즉 ① 전래적인 구역의 변동에 관한 연혁(繪圖ㆍ公圖ㆍ기록 등으로 인식된다) ② 경계를 명확히 하는 자연적 조건(산악ㆍ분수령ㆍ호소ㆍ하천ㆍ거암괴석 등) ③ 관계 시정촌의 종전의 행정권 행사의 실상 ④ 도도부현 또는 국가행정기관의 사무처리의 실상 ⑤ 행정권 행사의 편의 ⑥ 주민의 사회ㆍ경제상의 편익 등을 감안하여 종합적인 전망의 견지에서 보는 자료도 가미하여 결정하여야 한다는 것이다(水戶地判 昭和 38년 4. 16 [昭和 32(行) 제15호] 行集 14권 8호 p.844.)
그런데 해상에 관하여서는 소화 30년에 제정된 지형도식적용규정에 의해서 제작된 지도에 표시된 해상경계표시는 섬의 소속을 나타내기 위하여 그려진 것에 불과하지만, 그 이전의 지도로 명치 33년에 제정된 지형측도법식 내지 대정 8년에 제정된 지형도도식상해에 의한 것으로는 ?경계선을 水涯(干潮界) 또는 하구에서 멈춘다?로 되어 있으므로 하천상 및 干潟상의 경계가 나타나 있으면 그것은 육상경계와 마찬가지로 경계결정의 증거가 될 수 있다.
해상의 경계를 정하는 원칙으로는 ① 육상경계연장주의, ② 수직선주의, ③ 전망선주의, ④ 수로ㆍ여울ㆍ항행가능 수로의 중심선 주의, ⑤ 평행선주의, ⑥ 중점연결주의, ⑦ 등거리선주의, ⑧ 면적형평주의의가 존재한다.
해저토지법(Submerged Lands Act)은 1953년에 그 동안 빈번하게 있었던 주정부와 연방정부간의 해상경계분쟁을 차후에는 예방하기 위하여 제정되었다.
해저토지법 Section 3(b)에 따르면, 바다와 접해 있는 모든 주들은 해안선으로부터 태평양 또는 대서양을 향해 3 해리의 해저 토지와 천연자원에 대한 권리를 부여받으며, 멕시코만(걸프지역)의 5개 주는 9 해리까지의 해상경계에 대한 역사성을 입증할 수 있는 주에게만 예외적으로 9 해리의 해상경계를 인정하고 있다.
육지와 바다의 경계를 긋는 해안선의 기준은 조수간만의 기준선을 의미한다. 미국의 연방과 주의 해상경계 시점은 평균최저 저조선이다. 이를 기준으로 바다 쪽으로 3 해리(또는 9해리)까지가 주의 관할수역이고, 12 해리가 미국 영해가 된다.
미국은 국제적 관례에 따라 주정부간 해상경계에 대한 분쟁에서 등거리ㆍ중간선을 적용하여 공평성을 추구하고 있다. 등거리 중간선은 해안에 인접되거나 반대편에 있는 두 주정부 사이에 동일한 거리를 유지하는 선으로써, 특별한 경우를 제외하고는 지방정부간 해상경계의 주요 기준이 된다.
한편, 해상경계 산정에 기준이 되는 조수(潮水)기준선은 평균최저 저조선이며, 여기서부터 3해리(또는 9해리)가 주정부의 관할이 된다. 또한 만을 가로지르는 직선 역시 바다와 강을 구분 짓는 선으로써 해상경계 산정에 기준이 된다.
호주 주정부의 3해리 관할권은 연안(주권한)해수법 1980(?Coastal Waters (State Powers) Act 1980?)에 법적 근거를 두고 있다. 호주헌법 제51(x)조는 연안에 대한 권한과 관련하여 연방의회에게 ‘주영해 관할경계 밖의 어업’에 대하여 입법권한을 부여하고 있다.
호주의 해상 관할구역의 경계기준은 저조선을 조수기준선으로 채택하고 있다. 저조선은 정상적인 기상상태에서 바다수면이 가장 낮게 예상될 수 있는 수위를 뜻한다.
주정부는 이 조수 기준선으로부터 3 해리를 관할구역으로 하고 있으며, 연방정부는 주정부의 영해(3 해리)밖으로부터 시작해서 유엔해양법회의에서 제시된 구역인 배타적 경제수역까지를 관할구역으로 한다.
주정부간 해상경계는 이미 해저석유법 1967(?Petroleum(SubmergedLands) Act 1967?)의 “인접지역경계”부분에서 구체적으로 위도와 경도상의 위치로써 정의된 바 있다. 해상의 “인접지역경계”의 구획기준은 인접한 주 또는 지역간 등거리 ㆍ중간선을 취하고 있다.
중국은 현재 해양국의 주관으로 팀을 구성하여 성(省)간 및 현(縣)간의 해상경계를 획선중에 있으며 2005년경 전부 완료되면 이를 법제화할 예정이다.
중국에서는 해상에 대한 지배권과 관련하여 바다는 국가에 속하며, 지방자치단체는 사용권과 개발권을 가진다.
중국은 해상 경계설정시 해안선의 특성상 육상경계 연장주의를 주로 적용하고 있으며, 원칙적으로 직선화하고 있으며 직선화시 면적형평주의를 적용하고 있다.
해상경계의 표시는 좌표로 확정하고 있다. 아직 지도에 표시하고 있지 않지만 좌표가 있으면 지도에의 표시는 문제될 게 없으며 전부 완료되면 지도에도 표시할 것으로 전망하고 있다.
중앙정부는 해안선과 해안선 침식작용 등을 관리한다. 수리관리위원회는 홍수나 해일을 관리하고 중앙정부는 하지 않으나 네덜란드 북부 바덴해 근처의 섬들은 중앙정부가 관리한다. 네덜란드의 바다는 해안선 1킬로까지는 그와 연접한 주가 관리하고 나머지 부분은 중앙정부에서 관리한다.
네델란드는 바다를 매립하여 새로운 토지가 형성된 경우, 그 경계설정방법은 해당 매립지에 대하여 지방자치단체별로 관할구역을 좌표로 설정하고 있다. 즉, 주 내의 지방자치단체간 경계설정을 위하여 X,Y좌표를 설정하고 그 좌표를 기준으로 새로운 토지의 지방자치단체간 경계를 획정한다. 매립지에 새로 생긴 시의 경계는 지형적ㆍ사회적ㆍ경제적 특성을 고려하여 정하고 있다.
이 사건 제방은 아산만 해역에 위치한 이 사건 해역 위에 건설되었다. 그러므로 이 사건 해역이 누구에게 귀속되느냐에 따라서 이 사건 제방에 대한 귀속도 달라질 수 있다.
그런데 이 사건 해역에 대한 자치권한이 어느 지방자치단체에 귀속되는지에 대해서 판단하기 위해서는 무엇보다 우선 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하는지 여부가 문제된다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하지 않는다면, 지방자치단체에 속하는 공유수면에 대한 관할구역 설정은 무의미하기 때문이다.
학계의 통설7)에 의하면, 지방자치단체의 관할구역은 국가의 영토를 지방자치단체별로 분할한 것이고 국가의 영토에는 육지 외에 영해ㆍ영공까지도 포함된다. 따라서 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 자치단체 관할구역에는 육지 외에 하천ㆍ호소 등 수면과 육지에 접속된 바다(공유수면)도 포함된다.
(가) 지방자치법
지방자치법 제4조제1항에 “지방자치단체의 구역은 ‘종전’에 의하고 이를 변경할 경우” 시ㆍ도간은 ‘법률’로, 시ㆍ군ㆍ구간은 ‘대통령령’으로 정하도록 되어 있으나, 그동안 법령으로 바다에 대해 자치단체 구역을 획정한 바는 없다.
그러나 자치사무 중에는 육지에서 발생하는 사항을 관할하는 것 외에 하천ㆍ호소ㆍ바다에서 발생하는 사항을 관할하는 것도 있다. 지방자치법 제9조 제2항 각 호에 열거된 “소류지ㆍ보 등 농업용수시설의 설치 및 관리”와 “농림ㆍ축ㆍ수산물의 생산 및 유통지원”은 자치사무의 한 유형으로서 규정하고 있다. 이는 공유수면에 대한 관할권한을 전제로 한 것이며, 이를 통해서 지방자치단체가 바다에서의 자치권한을 부여받고 있다고 할 것이다.
(나) 수산업법
수산업법은 공유수면이 지방자치단체의 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 하여 여러 법조항들을 규정하고 있다.
구 수산업법 (1971. 1. 22 법률 제2300호로 개정된 것) 제8조는 공공수면에서 도지사의 면허를 받아서 할 수 있는 면허어업을 규정하고, 제12조는 공공수면에서 어선 또는 어구마다 도지사의 허가를 받아서 할 수 있는 허가어업을 규정하여, 어업면허 또는 어업허가권한을 도지사에게 부여하고 있었다. 그리고 구 수산업법제9조에 “경계수역의 조정” 규정을 신설하여, 법 시행에 필요한 경우 수산청장은 도지사가 관할하는 경계수역을, 도지사는 시장ㆍ군수가 관할하는 경계수역을 조정할 수 있다고 규정하였다.
현행 수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정된 것) 제8조는 특정한 공유수면에서 일정한 어업을 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받도록 규정하여 어업면허권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 부여하고 있다. 같은 법 제41조는 특정한 공유수면에서 일정한 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 그리고 위 수산업법 제53조는 “조업수역의 조정”에 관하여 규정하고 있는데, 시ㆍ도 사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 해양수산
부장관이, 시ㆍ군 또는 자치구 사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 시ㆍ도지사가 대통령령에 의하여 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있도록 규정하고 있다.
(다) 공유수면관리법
공유수면관리법(1999. 02. 08. 법률 제5914호로 전문개정된 것)도 공유수면이 지방자치단체의 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 하여 여러 법조항들을 규정하고 있다.
공유수면관리법(1999. 02. 08. 법률 제5914호로 전문개정된 것)은 해양수산부장관이 관리하는 특정한 공유수면을 제외한, 기타의 공유수면은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 관리하도록 규정하고 있어서(제4조), 시ㆍ군ㆍ구청 등의 지방자치단체는 대부분의 공유수면을 관리할 수 있는 권한을 부여받고 있다. 이를 자세히 살펴보면, 공유수면관리법 제4조는 해양수산부장관이 국토건설종합계획법 제6조 제2항의 규정에 의하여 지정된 특정지역안의 공유수면, 산업입지및개발에관한법률 제6조의 규정에 의하여 지정된 국가산업단지안의 공유수면, 기타 대통령령이 정하는 공유수면(공유수면관리법시행령 제2조에 의거한 항만법 제2조 제2호의 규정에 의한 지정항만의 항만구역안의 공유수면, 어항법 제2조 제2호의 규정에 의한 어항구역안의 공유수면, 배타적경제수역법 제2조의 규정에 의한 배타적경제수역 및 별표에서 정한 공유수면)을 관리하고, 기타의 공유수면은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 관리하도록 규정하고 있다. 그리고 동법 제5조는 해양수산부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 특정한 행위를 위해서 공유수면에 대한 점용 또는 사용허가를 내줄 수 있도록 규정하고 있다.
(라) 연안관리법
연안관리법(1999. 02. 08. 법률제5913호로 신규제정된 것)도 공유수면이 지방자치단체의 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 한 규정들을 두고 있다.
역)에 관한 계획ㆍ관리권한을 광역시장ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수에게 부여하고 있다.
(마) 항만법
항만법(2000. 1. 28. 법률제6254호로 일부개정된 것)도 공유수면이 지방자치단체 구역에 포함되는지에 대해서는 명시적인 규정을 가지고 있지 않으나, 항만기본계획에 관하여 국가와 시도에게 그 의무를 부과하고 있다. 즉, 항만법 제5조(항만기본계획의 수립) 제1항은 “항만의 개발을 촉진하고 그 운영의 효율성을 높이기 위하여 해양수산부장관은 지정항만에 대한 기본계획을, 시ㆍ도지사는 지방항만에 관한 항만기본계획을 10년 단위로 하여 각각 수립ㆍ시행하여야 한다.”고 규정하고 있다.
(바) 종합 정리
수산물 생산을 자치사무로 규정하고 있는 지방자치법 제9조 제2항 제3호 나목 뿐만 아니라, 해양에서의 어업에 관한 관리ㆍ감독권한을 시장ㆍ군수 등에게 부여하고 있는 수산업법 제4조 및 제9조의 규정들, 공유수면의 점ㆍ사용허가권을 규정하고 있는 공유수면관리법 제4조 및 제5조, 지방항만의 항만기본계획을 수립하도록 의무지우고 있는 항만법 제5조 등, 연안지역계획수립을 규정하고 있는 연안관리법 제5조 등은 국가사무의 기관위임 형식이 아니라 그 법률 자체에 의거하여 해양에 관한 관리ㆍ감독권한을 시장ㆍ군수에게 부여하고 있다.
위 개별 법률들에 의하면, 공유수면에 대한 전반적인 관할권은 주로 국가에서 담당하고, 지방자치단체는 일정부분에 대한 관할권한을 갖고 있다. 따라서 위 법률들에서 규정된 정부 주무관청의 장과 지방자치단체의 장의 ‘해양’에 관한 역할분담은 국토의계획및이용에관한법률 등에서 규정한 ‘육지(토지)’의 경우와 비교할 때, 그 절차와 권한에서 대부분 비슷하다.
살피건대 현행법상 지방자치단체에게 공유수면을 관할할 수 있는 자치권한을 직접 부여하는 규정은 존재하지 않는다. 그러나 관련된 개별 법률들은 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면이 있음을 전제로 하여 여러 규정들을 두고 있다. 따라서 지방자치단체의 공유수면에 대한 관할권한이 개별 법률들에서 인정되고 있다고 할 것이다.
그렇다면 개별 법률들이 규정한 내용을 볼 때, 공유수면인 바다에 대한
지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 할 것이다.
대법원은 공유수면인 바다도 지방자치단체의 구역에 속하며, 지방자치단체의 관할권한은 바다에도 미친다는 취지로 판시하고 있다.
(가) 대법원 1970. 4. 28. 선고 70누8 판결
수산업협동조합법 제16조제2항에서 말하는 시ㆍ군의 구역은 시ㆍ군의 토지나 해면에 대한 행정구역을 뜻하는 것이므로 지구별 어업협동조합의 업무구역도 시ㆍ군의 위 행정구역에 의하여 결정지어야 하는 것인바, 위 업무구역을 침범한 양식면허어업처분은 법률상 불능의 사항을 포함한 것으로서 중대한 흠결을 포함하고 있어서 무효이다.
(나) 대법원 1978. 4. 25. 선고 78누42 판결
수산업협동조합법 제16조 제1항 내지 제5항과 같은법시행령 제2조 및 제4조의 규정에 의거하여, 지구별 어업협동조합 및 지구별 어업협동조합내에 설립된 어촌계의 어장을 엄격히 구획하여 종래 인접한 각 조합이나 어촌계 상호간의 어장한계에 관한 분쟁이나 경업을 규제하므로써 각 조합이나 어촌계로 하여금 각자의 소속 어장을 배타적으로 점유 관리하게 하였음에 비추어, 법령이 정한 특별한 경우가 아니면, 어떠한 경우에도 같은 업무구역안에 중복하여 어업면허를 허용할 수 없으며, 만일 이에 위반하여 어업면허를 하였다면, 그와 같은 어업면허처분은 당연무효이다.
(다) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결(공2002하, 2625)
이 사건에서 피고인은 충청남도 해상 일원을 조업구역으로 하는 수산자원보호령 제17조 제1항, 별표 19에 의한 근해형망어업 허가를 받고서도 전라남도 구역인 전남 완도군 신지면 소재 송곡선착장 서북방 약 1마일 해상에서 조업을 함으로써 조업구역을 위반하였다는 혐의로 기소되었고, 대법원은 이를 유죄로 인정한 원심판결을 유지하였다.
그런데 이 판결에서 위 피고인의 행위가 조업구역을 위반하여 유죄로 인정됨에는 지방자치단체의 관할 해역이 있음을 당연한 전제로 한 것이다.
업허가를 할 때에는 그 어선의 조업구역을 ‘인천광역시 및 경기도 연해’, ‘충청남도 연해’, ‘전라북도 연해’ 중 한 곳으로 제한하고, 허가받은 조업구역을 벗어나 다른 구역에서 조업을 하는 경우에는, 같은 법 제52조 제1항 제3호, 같은 영 제17조 제1항 및 제30조 제4호에 따라 그 행위를 처벌하고 있다고 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917판결 ; 2002. 8. 13. 선고 2001도2879판결 ; 1999. 12. 10. 선고 99도 4463판결 참조).
(라) 대법원 2002. 12. 24. 2000도1048 판결
이 사건에서 피고인은 충청남도 보령시장으로부터 연안개량안강망 어업허가를 받았으면 충청남도 연안 일원에서 조업을 하여야 함에도 불구하고, 도간 경계를 넘어 전라북도 관할 해역인 군산시 옥도면 십이동파도 북동쪽 약 2.7마일 해상에서 군산시장의 어업허가를 받지 아니하고 수산업을 영위하여 수산업법을 위반하였다는 혐의로 기소되었고, 대법원은 이를 유죄로 인정한 원심판결을 유지하였다.
이 판결에서 대법원은 “현행 지방자치법과 구 지방자치법에 의하면, ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고…’라고 규정하고 있는데, 여기서 구역이라고 함은 육지 뿐만 아니라 그 구역 내의 하천ㆍ호수ㆍ수면 등은 물론 그 지역에 접속하는 영해와 그 상공 및 지하도 포함된다고 볼 것이고, 특정지역은 그 지역이 속하는 시ㆍ군ㆍ구와 같은 기초자치단체의 일부를 형성하는 동시에 그 시ㆍ군ㆍ구를 포괄하고 있는 광역시ㆍ도와 같은 광역자치단체의 구역의 일부를 당연히 형성하는 것이며, 이러한 지방자치단체의 관할구역을 결정함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적 조건, 행정권행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단되어야 한다”고 판시하였다.
이 판결에서 대법원은 지방자치법에서 규정하는 행정구역에는 공유수면도 포함한다고 판시함으로서 지방자치단체의 관할권한이 바다에도 미친다는 것을 확인하였다.
지방자치단체의 구역은 자치권이 미치는 장소적 범위이고 자치권은 자
치사무를 수행하기 위한 권한인바, 자치사무 중에는 육지에서 발생하는 사항을 관할하는 것 외에 하천ㆍ호소ㆍ바다에서 발생하는 사항을 관할하는 것도 있으며(예컨대 수산업법에 의한 어업면허, 공유수면관리법에 의한 점·사용허가 등), 지방자치법 제9조 제2항 각 호에 열거된 자치사무의 유형 중 ‘소류지ㆍ보 등 농업용수시설의 설치 및 관리’와 ‘농림ㆍ축ㆍ수산물의 생산 및 유통지원’은 공유수면에 대한 관할권을 전제로 한 것이다.
한편 일본 지방자치법 제9조의3 및 제9조의4에서는 공유수면의 관할결정에 관하여 규정하고 있는데 여기에서 보더라도 지방자치단체의 관할구역에는 공유수면이 포함됨을 알 수 있다.
그밖에 지방자치단체의 관할구역은 국가의 영토를 지방자치단체별로 분할한 것이고 국가의 영토에는 육지 외에 영해ㆍ영공까지가 포함된다는 점도 지방자치단체의 관할구역에 공유수면이 포함된다고 볼 근거라고 할 것이다.
그러므로 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 자치단체 관할구역에는 육지 외에 하천·호소 등 수면과 육지에 접속하는 바다(공유수면)도 포함되며, 구역의 상공이나 지하도 그 권능이 실질적으로 미치는 범위에 있어서는 자치권의 객체가 된다.
다수의견은 결론적으로 “학계의 통설, 개별 법률들의 규정들, 대법원의 판례 및 법제처의 의견을 종합하면, 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 할 것이다.”라고 판시하였다.
(1) 지방자치법 제4조 제1항은 “지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 이를 변경할 경우”에는 시ㆍ도간은 ‘법률’로, 시ㆍ군구간은 ‘대통령령’으로 정하도록 규정하고 있는데, 이 법조항은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정
을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 확정한 바는 없다. 따라서 위 법조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다.
육지의 관할구역구분을 위한 경계설정을 위하여서는 지번부여를 위한 지적도, 임야도 등 지적공부와 같은 근거가 있어야 하듯이 바다를 지방자치단체의 구역으로 설정하기 위하여서는 해번(海番)을 부여하고 경계를 획정하기 위한 해적도(海籍圖)와 같은 근거공부가 있어야 하는데 이러한 것이 존재한 적도 없고 또한 기술적, 경제적으로 불가능하거나 현저히 곤란하다.
(2) 수산업법 제53조는 시ㆍ도사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 해양수산부장관이 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있고, 시ㆍ군 또는 자치구 사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 시ㆍ도지사가 조업수역을 조정할 수 있도록 규정하고 있고 내수면어업법 제14조는 면허 또는 허가를 받거나 신고하는 내수면이 2 이상의 특별시ㆍ광역시 또는 도에 걸친 때에는 해당 시ㆍ도지사의 협의에 의하여 면허ㆍ허가 또는 신고를 수리하여야 하는 기관을 결정하고 면허 또는 허가를 받거나 신고하는 내수면이 2 이상의 시ㆍ군ㆍ구에 걸친 때에는 해당 시ㆍ군ㆍ구를 관할하는 시ㆍ도지사가 면허 허가 또는 신고를 수리하는 기관을 지정하여야 한다고 규정하고 있다. 위 각 법조항에서 조업수역을 법률이나 대통령령에 의하지 아니하고 해양수산부장관이나 시ㆍ도지사가 조정할 수 있도록 규정한 것은 바다는 국가의 소유 관리하에 있고, 지방자치법 제4조의 자치단체의 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 한 취지라고 할 것이다. 만약 바다의 관할구역도 반드시 어느 지방자치단체에 속한다고 한다면 굳이 이와 같은 조정절차를 둘 필요가 없을 것이기 때문이다.
(3) 수산업법 제4조 제1항에 의거 근해어업은 해양수산부장관의 허가사항이며 같은 법 제8조 제1항에 의거 정치망 어업과 양식어업은 시장, 군수 또는 구청장의 면허를 받도록 되어 있고, 이러한 시장, 군수, 구청장의 어업면허는 어업면허의관리등에관한규칙(해양수산부령 제00251호) 및 이에 따라 해양수산부장관이 작성하여 시ㆍ도지사에게 시달하는 어장이용 개발
계획기본지침을 준수하여야 한다(수산업법 제4조 시행령 제2조 어업면허의관리등에관한규칙 제2조)고 규정되어 있다. 위 규정들은 바다에 대한 관리권이 국가에 있음을 전제로 해양수산부장관이 주무국가행정기관으로서 그 권한을 행사해야 함을 정하고 있는 것이므로 지방자치단체의 장이 연안어업 등에 관하여 위와 같은 행정권한을 행사하는 것은 국가의 위임에 의하여 위임사무를 행하는 것이지 지방차지단체의 집행기관으로서 권한을 행사하는 것은 아니라고 해석할 수 있다. 따라서 위 규정들은 지방자치단체가 공유수면에 대하여 자치권한을 가지고 있지 않다는 근거가 된다고 할 것이다.
다음으로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보는 경우에, 공유수면에 대한 행정구역 경계를 설정하는 기준이 문제되므로 이에 대하여 살펴본다.
우선 공유수면의 행정구역 경계에 대한 법률적인 근거가 존재하는지를 본다.
현행 지방자치단체의 구역제도와 유사한 틀은 1896. 8. 4. 칙령 제36호에 의거해서 “지방제도관제봉급경비개정의건”을 반포하여 종전의 23부제를 폐지하고 13도제의 지방행정체계를 마련함으로써 형성되었다. 그러나 여기에서는 13도와 그 관할구역에 두는 군을 열거함에 그쳤다.8)
지방행정구역의 변경에 관한 법적 절차는 1909. 6. 25. 법률 제29호로 제정된 “지방구역의명칭의변경에관한건”에 의하여 비로소 마련되었다. 이 법에서는 도와 부ㆍ군을 폐치분합하거나 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 이를 칙령에 의하도록 하고(제1조), 면의 폐치분합이 기타 명칭변경은 내부대
신이 이를 정한다고 하여 현행의 구역 및 명칭의 변경에 관한 규정과 유사한 내용을 담고 있었다.
그 후 1913. 12. 29.에는 부령(조선총독부령) 제111호로 “도의위치와관할구역및부군의명칭위치관할구역”이 제정ㆍ공포되어 부ㆍ도 및 군과 그 관할구역에 두는 행정구역을 정하게 되었는데, 이에 따라 대체로 오늘날의 지방행정구역의 명칭 및 체계가 확립되었고, 이는 해방이후까지 그 기본틀을 유지하여 왔다. 다만, 위 부령 제111호는 부ㆍ도 및 군에 두는 행정구역을 열거하였을 뿐 구체적으로는 그 행정구역의 범위를 특정한 것은 아니었으며, 국토상의 어느 부분이 어느 구역에 속하는지는 사회일반의 관념에 맡겨지고 법령에서 이를 규정한 것은 아니었다. 국토의 특정지점이 특정한 행정구역에 속하는지 공식적으로 파악할 수 있게 된 것은 토지조사사업(1910년～1918년)과 임야조사사업(1916년～1924년)이 완료된 1920년대 중반으로 보아야 할 것인데, 이 경우에도 그와 같은 사항은 법령에 규정된 것이 아니고 “지적관련공부”에서 지번의 표시로 행정구역을 명시한 바에 따른 것으로서 지방자치단체의 구역이 법령에 직접 설정된 것은 아니었다.
위 총독부령은 1945. 11. 5. 군정법령 제21호 제11조에 의하여 그 효력을 지속하게 되었고9)건국후에는 1948. 11. 17. 법률 제8호 “지방행정에관한임시조치법”에서 서울시와 14개도의 설치근거를 두고 시ㆍ도의 위치와 관할구역은 대통령령으로 정하도록 위임한 바에 따라 1948. 11. 18. 대통령령 제34호로 “지방행정기관의명칭ㆍ위치및관할구역에관한건”이 공포되었는데, 여기에서 지방행정기관의 명칭 및 구역에 관하여 새로 정함이 없이 이를 1948. 8. 15. 현재에 따르도록 하였다10).
이에 따라 우리나라의 행정구역은 조선시대와 일제시대의 관치적 지방행정구역을 그대로 이어 받았기 때문에 해방 당시에 존재하였던 지방행정구역이 그대로 유지되었다.
1949. 7. 4. 제정된 지방자치법(법률 제32호)에서도 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전의 부를 시로 하는 이외에는 모두 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로써 하여야 한다.”라고 규정하였는데, 이러한 기본틀은 현재까지 이어져 왔다.
현행 지방자치법 제4조 제1항은 “지방자치단체의 행정구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시ㆍ 군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 “종전”이란 종전의 법령 내용만을 의미하는 것이 아니고, 지적공부상의 기재 등까지를 포괄하는 의미로 해석되어야 하며11), “지방자치단체의 행정구역은 종전에 의”한다는 것은 동법 시행시 존재한 구역을 그대로 답습한다는 것을 의미한다.
지방자치단체의 관할구역 중 육지에 관한 부분은 위와 같은 법령에 의하여 직접 특정되지는 않았더라도 위 법령에서 예컨대, 경기도의 관할구역을 광주군 등으로 한다고 규정하고 그 중 특정 토지가 지적관련공부에서 광주군 ○○면 ○○동(리) ○번지로 특정됨에 따라 그 특정 토지는 경기도의 관할구역으로 특정되게 되었다.
그러나 바다에 관하여는 그것이 토지처럼 번지 등에 의하여 특정된 바 없고 어느 법령에서도 각 지방자치단체의 관할구역에 속하는 바다를 특정한 바 없다.
결국 지방자치법이나 그 관계 법령에서는 바다를 그 관할구역에서 제외하지 않고 있음에도 각 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계를 획정하는 기준에 관하여는 법률 규정을 두고 있지 않다.
현행 수산업법(2000. 1. 28. 법률 제6257호로 개정된 것) 제8조는 특정한 공유수면에서 일정한 어업을 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받도록 규정하고 있으며, 같은 법 제41조는 특정한 공유수면에서 일정한 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 그러나 수산업법은 공유수면의 행정
구역 경계를 획정하는 기준에 관하여는 전혀 규정하지 않고 있다.
공유수면관리법 (1999. 2. 8. 법률 제5914호로 전문개정된 것) 제2조 및 제4조에 의하면 법률이 특별히 정하는 공유수면은 국가에 귀속되어 해양수산부장관이 관리하며, 기타의 공유수면은 시장ㆍ군수ㆍ구청장에 귀속되어 이들이 관리하는 것으로 규정되어 있다. 그렇지만 공유수면관리법은 바다의 행정구역 경계를 획정하는 기준에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.
그렇다면 공유수면에 대한 행정구역의 경계를 설정하는 법률상의 근거나 기준이 존재하지 않는다고 할 것이다.
행정법은 그 규율대상이 복잡다기하여 모든 행정영역에 걸쳐서 성문법의 완비를 기대할 수 없기 때문에 법의 흠결을 보충할 수 있는 불문법의 성립이 불가피하다. 행정법의 불문법으로는 관습법, 판례법, 조리(행정상의 일반원칙)가 있다.
따라서 행정법상 행정에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의하여야 한다.
위에서 본 바와 같이 공유수면의 행정구역 경계에 대하여 법률상의 규정이 존재하지 않으므로, 불문법상으로 해상의 구역경계가 존재하는지 여부가 문제된다.
그런데 공유수면에 대한 행정구역 경계설정 기준으로는 지형도상의 해상경계선과 해상경계획정의 일반원칙이 존재한다.
그러므로 아래에서는 지형도상 해상경계선과 해상경계획정의 일반원칙이 불문법상의 해상경계 기준으로 성립하는지 여부를 살펴본다.
우선 우리나라 지형도상의 해상경계선의 내용과 법적 구속력 존재 여부를 검토한 후, 공유수면에 대한 행정구역 경계를 설정하는 기준이 될 수 있는지를 살펴본다.
(가) 지형도상 해상경계선의 내용
1) 조선총독부 육지측량부 간행의 지형도상 해상경계선
일제시대의 “일반도측량실시규정”(조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1호, 대정3년(1914) 1월 12일 제정)은 지형도상의 행정구역경계의 표시방법에 대해서 규정하고 있었는데, 제239조는 “池, 沼, 湖, 海 등을 횡단하는 때, 대안(對岸) 사이가 가까우면 간단없이 이것을 그리고, 먼 곳에는 水涯(바다에 있어서는 潮千界)로부터 1㎝인 곳에서 이것을 그칠 것”이라고 규정하고, 제240조는 “해협(海峽) 또는 도서(島嶼) 등을 통과할 때에는 도면상에 있어서 그 경로가 판명되도록 적의한 길이로서 이것을 그릴 것”이라고 규정하여, 바다에 대한 경계표시원칙을 규정하고 있었다.
위 규정에 의거하여 일제시대 대정 8년(1919)에 조선총독부 육지측량부가 간행한 지형도에는 도와 군 사이를 구분하는 해상경계선이 표시되어 있었다. 그런데 이러한 도ㆍ군 경계를 최초로 획정할 때 산맥, 하류, 갯벌이나 수로의 중앙 등에 따라 경계선을 설정한 것으로 보인다. 이러한 도ㆍ군 경계에 대한 해상경계선은 해방 이후 간행된 국가지형도에서도 대부분 그대로 표시되었다.
2) 국립지리원 간행의 지형도 작성의 법적 근거 및 경계표시원칙
가) 지형도 작성의 법적 근거
국립지리원의 지형도는 측량법(1961. 12. 31. 제정된 것) 제21조 및 제23조, 지도도식규칙(1974. 6. 3. 건설부령 제143호로 개정된 후, 1979. 9. 18. 건설부령 제247호로 재개정된 것) 제9조(도식의 세부기준)에 의거하여 국립지리원장이 지도의 종류별로 정하는 세부적인 기준(지형도 도식 적용규정, 1:5,000. 1:25,000, 1:50,000, 1:250,000 등 국립지리원 고시)에 따라 제작된다.
나) 국립지리원의 지형도식규정에 의한 지형도상 경계표시원칙
현행 지도 도식규칙 제8조(지도의 정식)에 의하여 지형ㆍ지물이 표시되
는 범위 밖(외도곽)의 여백에 지도를 읽기 쉽도록 도엽명, 도식, 기호, 행정구역 색인, 축척 등을 문자나 기호로 표시한다.
“1 : 25,000지형도 도식적용규정”(1974.12.19. 국립지리원 고시 제3호)에서는 제44조부터 제47조에 걸쳐 경계의 표시원칙, 해상경계, 도서 등의 소속을 표시하는 기호에 대하여 규정하고 있다. 제46조에서는 “해상경계가 명확할 경우에는 해안선으로부터 도상 1cm 까지 표시한다.”라고 규정하고 있으며 제47조에서는 “도서등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우에는 해당 행정구역과 관련시켜 표시한다.”라고 규정함과 동시에 “도서등의 소속을 표시하는 선은 양 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 해독될 수 있도록 표시한다.”라고 규정하고 있다.
그리고 “1/50,000지형도 도식적용규정”(1991. 9. 3. 국립지리원 고시 제91-101호) 제46조(해상경계)는 “해상경계가 명확할 경우에는 해안선으로부터 도상 1㎝까지 표시한다.”라고 규정하고 있으며, 제47조(도서 등의 소속을 표시하는 기호)는 “1. 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우에는 해당 행정구역과 관련시켜 표시한다.” “2. 도서 등의 소속을 표시하는 선은 양도서 사이의 적당한 위치에 각소속이 해독될 수 있도록 표시한다.”라고 규정하고 있다.
3) 1949. 이후 1985. 10. 사이에 간행된 지형도상 해상경계 표시
지형도상의 해상경계는 해방 이후 1961년에서야 비로소 국방부, 내무부, 문교부가 합동으로 우리나라 전역에 대한 지명정비를 할 때 도서의 행정구역을 구별하기 위하여 획선하였다.
국립지리원은 1963, 1969, 1971, 1974 편집 간행 지형도의 해상에 도ㆍ시ㆍ군 경계를 부분적으로 끊어서 표시하였으나, 1977에 편집 간행된 지형도상에서는 해상경계를 끊김 없이 하나의 연결선으로 표시하기도 하였다.
4) 1985. 10. 이후 현재까지 간행된 지형도상의 해상경계 표시
그런데 국립지리원은 1985. 10. 25. 지형도상의 각종 기호표시 중 특히 해상, 내수면(댐, 호수)의 경계표시는 지도제작도식적용규정에 따라 행정구역과 관련시켜 도서(섬) 등의 소속을 해독하기 위한 기호에 불과할 뿐, 지방자치단체의 행정구역경계의 기준이 될 수 없으며, 따라서 해상에 표시하는 경계기호는 도서(섬)간의 소속만 해독토록 도서간 1㎝ 정도의 기호로
표시하고 기타의 해상경계 기호는 모두 삭제한다고 고시하였다(국립지리원고시 제44호, 1985. 10. 25.).12)이에 따라 국립지리원은 해상에 도ㆍ시ㆍ군 경계를 표시하였던 과거와는 달리 최근에는 시ㆍ군경계표시를 대부분 생략하고, 도의 경계만을 해상에 부분적으로 끊어서 표시하고 있다.
(나) 지형도상 해상경계선에 대한 평가
1) 지형도상 섬의 소속을 표시하는 해상경계선의 평가
국립지리원은 지도제작 도식적용 규정에 따라 지형도상 표기된 섬에 대한 해상 경계선은 행정구역과 관련시켜 섬의 소속을 해독하기 위한 것이라는 견해를 밝히고 있다. 그렇지만 이러한 섬에 대한 해상경계선은 그 자체가 도서에 대한 행정구역을 획정하고 있다고 할 것이므로, 행정구역을 구분하는 경계선의 성격을 갖는다고 할 것이다.
이에 따라 도서의 소속을 표시하는 지형도상의 해상경계표시는 일제시대부터 현재까지 그 자체로 이미 지방자치단체간의 행정구역을 구분하는 경계의 역할을 하고 있다고 볼 수 있다.
그렇다면 지형도상 섬 주위에 표시된 해상의 경계선은 법적 구속력을 가진다고 보는 것이 타당할 것이다.
2) 지형도상 섬을 제외한 해역상의 해상경계선의 평가
과거 1949년 이후 1985. 10. 사이에 간행된 지형도상 섬을 제외한 해역상의 해상경계는 해상에 도ㆍ시ㆍ군 경계를 부분적으로 끊어서 표시하였다. 다만 1977년 등에 편집된 지형도상에는 해상경계가 하나의 연결선으로 표시되어 있었다.
그러나 1985. 10. 이후 현재까지 간행된 지형도상의 해상경계는 섬과 섬 사이 적당한 위치에 간격을 띄엄 띄엄하게 표시할 뿐, 그 외의 해상에서는 경계표시가 일반적으로 존재하지 아니한다.
국립지리원이 밝히고 있는 바와 같이, 지형도상 섬 주위를 제외한 해역상의 경계선은 법적 구속력을 갖지 아니한다고 볼 것이다.
(다) 종합평가
지형도상 도서의 소속을 표시하는 해상경계선은 행정구역경계로서 법적 구속력을 가지나, 지형도상 도서를 제외한 해상에 표시된 경계선은 법적구속력을 갖지 못한다.
그러나 지형도상 도서를 제외한 해상의 경계선은 불문법상의 경계선으로서 인정될 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 대해서는 아래에서 자세히 살펴본다.
(라) 지형도상의 해상경계선에 대한 행정 부처별 견해
우리나라의 지형도상의 해상경계선에 대한 관련 행정부처의 견해를 살펴보면, 법제처와 해양수산부는 이를 긍정하고 있고, 행정자치부는 이를 부정하고 있음을 알 수 있다.
1) 법제처
바다는 지방자치단체의 구역에 포함되며, 바다의 경계설정은 근거법률이 없으므로 행정관행에 따라 국립지리원 지형도상의 해상경계선을 기준으로 해야 한다.
2) 해양수산부
수산업법 등 소관법령에서 해상의 지방자치단체간 경계에 대해 특별히 규정된 바는 없으나, 관례적으로 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선에 따라야 한다.
3) 행정자치부
현행법상 바다의 경계설정 근거법령은 없으며 해상경계와 관련하여서는 건설부훈령 제247호의 규정에 의거 국립지리원이 국가기본도상에 해상경계표시를 하고 있으나, 국립지리원의 국가기본도상 해상경계표시는 도서의 소속을 해독하기 위한 기호에 불과한 것으로서 지방자치단체간 행정구역 경계와는 무관하다.
먼저 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선이 행정관습법상의 경계선으로 인정될 수 있는지 여부를 살펴본다.
(가) 행정관습법의 성립요건
1) 관습법의 성립요건
관습법이란 국민의 전부 또는 일부 사이에 다년간 계속하여 같은 사실이 관행으로 반복됨으로써 일반국민의 법적 확신을 얻어 성립하는 법규범을 말한다.13)14)
행정법의 법원으로서의 관습법이 성립하기 위해서는 같은 사실이 관행으로 반복될 것과 일반국민의 법적 확신이 결합하는 것 이외에 그것이 법으로서의 구속력을 가지기 위하여 국가에 의한 승인이 필요한가 여부에 대하여 논란이 있다.
가) 법적 확신설
관습법은 사실인 관습이 장기간 계속되어 국민의 법적 확신을 얻은 단계에까지 발전한 경우 그 자체에 내재하는 고유한 힘에 의하여 원시적으로 법으로 되는 것일 뿐 따로 국가의 승인이 필요치 않다. 이 견해는 우리나라와 일본의 대다수 학자가 지지하고 있다.15)
나) 국가승인필요설
제정법 우위의 사상에 입각하여 사실인 관습이 장기간 계속되어 국민의 법적 확신을 얻은 단계에 이르고 그 관습에 대하여 제정법이 명시적으로 법적 효력을 부여하고 있거나 적어도 명시적 또는 묵시적인 국가의 승인이 있어야만 국법의 한 형식으로서 관습법이 성립될 수 있다.
2) 행정관습법의 성립요건
관습법의 성립요건에 대한 법적 확신설에 의할 때, 행정관습법이 성립하기 위해서는 특정한 행위를 통한 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 오랜 기간 동안 반복하여 존재하며, 이러한 행정관행에 대한 행정기관과 일반국민들의 법적 확신이 존재해야 한다.
(나)지형도상 해상경계선이 관습법상의 해상경계선으로 인정되는지 여부
아래에서는 지형도상 해상경계선이 행정관습법상의 해상경계선으로 성립될 수 있는지 여부를 살펴본다.
1) 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행의 “존재 여부”
가) 수산업법에 의한 어업행정에서 지형도상 해상경계선을 이용한 행정관행
ⓐ 수산업법에 의한 어업허가 내지 어업면허의 경우 지형도상 해상경계선의 사용
수산업법 제41조 제2항에 의거 허가어업을 하고자 하는 자는 어선ㆍ어구 또는 시설에 대하여 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다. 어업허가및신고등에관한규칙 제5조 제1항에 의하여 연안어업의 허가를 받고자 하는 자는 어업허가 신청서를 신청인의 주소지 또는 조업근거지항(양륙항 또는 선적항을 말한다)을 관할하는 광역시장ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장에게 제출하여야 하고, 이 경우 허가신청인의 주소지와 선적항은 허가받고자 하는 수면을 관할하는 광역시 또는 도의 관할구역안에 위치하여야 한다.
수산업법 제8조제1항에 의거 면허어업을 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받아야 한다. 어업면허및어장관리에관한규칙 제5조 제1항에 의하여 어업면허를 받고자 하는 자는 동 규칙에서 정한 서류 및 도면을 첨부하여 수면을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
광역시장ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수 등의 지방자치단체 장이 수산업법상 어업허가나 어업면허를 부여하는 경우 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계를 사용하여 구체적인 관할 공유수면을 명시하는 행정처분을 하여
왔다.
특히 수산청(현, 해양수산부)에서는 국립지리원이 발행한 1/50,000 축척의 지도를 근거로 시ㆍ도 경계가 표시된 어장도를 1977년부터 해당기관에 공급하였다.16)
그리고 행정자치부, 각 광역자치단체, 각 기초자치단체가 국립지리원이 발행하는 국가기본도에 근거하여 ‘관할행정구역도’를 2년에 1회씩 제작 발행해 오고 있는데, 그 관할행정구역에는 공유수면도 포함되어 있다.
ⓑ 수산업법에 의한 어업단속의 경우 지형도상 해상경계선의 사용
수산업법 규정에 의하여 허가어업 내지 면허어업을 받은 어선이 지형도상 해상경계선을 넘어 다른 자치단체의 관할구역 해상에서 조업행위를 할 경우, 이는 수산업법 제41조 제2항의 위반사항이 되며, 동 위반자에 대하여는 행정형벌과 의무이행 확보수단으로서 면허ㆍ허가취소 또는 어업의 정지 등이 적용된다.
수산업법 제41조 제2항에 의한 허가어업의 경우 시ㆍ도 경계를 넘어 다른 시ㆍ도의 관할수역에서 조업하는 자는 무허가 어업으로 인정하여 수산업법 제94조 제1항 제1호의 규정에 의거 처벌하고 있다.
그리고 수산업법 제8조 제1항에 의한 면허어업의 경우 시ㆍ도 경계를 넘어 다른 시ㆍ도의 관할 수면에서 조업하는 경우 무면허어업으로 인정하여 수산업법 제94조 제1항 제1호의 규정(“이법에 의한 어업권을 취득하지 아니하고”에 해당됨)에 의거 처벌된다.
이에 따라 관할 행정기관이 위와 같은 수산업법에 의한 어업단속을 하는 경우에 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선을 사용하여 행정형벌을 부과하거나 어업면허취소 등의 행정조치를 하여 왔다.
나) 공유수면관리법에 의한 공유수면 관리행정에서 지형도를 이용한 행정관행
공유수면관리법 제4조에 의거 해양수산부장관이 관리하는 특정한 공유수면을 제외한, 대부분을 차지하는 기타 공유수면은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 관리하고 있다. 동법 제5조에 의거 해양수산부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 특정한 행위를 위해서 (자신의 관할구역에 속하는) 공유수면에 대한
점용허가 또는 사용허가를 내주고 있다.
그런데 지방자치단체 등은 공유수면에 대한 지속적인 관리를 위해서 공유수면에 대한 점용허가 또는 사용허가를 하는 경우에 국립지리원 간행의 지형도에 나타난 해상경계를 지속적으로 사용하여 왔다.
다) 종합
섬을 제외한 해역상의 해상경계선이 법적 구속력을 갖지 아니함에도 불구하고, 지방자치단체 등의 행정기관이 이러한 해상경계선을 행정구역 경계선으로 인정하여 이를 기준으로 하여 공유수면에 대한 어업허가 내지 면허나 어업단속행위 등을 하거나, 공유수면에 대한 점용ㆍ사용허가권한을 관습적으로 행사해온 행정관행이 존재한다고 볼 수 있다.
2) 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행의 “존재기간”
일제시대에 조선총독부 전라북도지사가 1932년 전라북도 연해에서 어업을 할 수 있는 어업허가장을 발급하였다는 사실이 발견되었는데,17)이는 일제시대에도 지방자치단체장이 공유수면에 대해서 관할권한(어업허가권한)을 행사하였다는 것을 보여주며, 지형도상 해상경계선이 해상의 경계를 획정하는 기준이 되었음을 간접적으로 알 수 있다.
또한 행정자치부, 각 광역자치단체, 각 기초자치단체가 국립지리원이 발행하는 국가지형도에 근거하여 ‘관할행정구역도’를 2년에 1회식 제작 발행해 오고 있으며, 그 관할행정구역 해면(바다)도 포함되어 전례적으로 자치단체구역과 자치단체간 경계선으로 인정하고 그 경계선에 근거하여 해면의 행정행위를 해오고 있는 실정이다.
그렇다면 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하여 왔다고 할 것이다.
3) 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행에 대한 “법적 확신”
지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 오랜 기간동안 존재하여 왔으므로, 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대해서 지방자치단체들과 일반 국민들(특히 어업인 등)의 “법적 확신”이 존재한다고 할 것이다.
(다) 소결론
그렇다면 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 관습법적 해상경계선으로 인정된다고 할 것이다.18)
다음으로 지형도상 해상경계선이 공유수면에 대한 경계를 설정하는 기준으로서 행정판례법상 인정되는지 여부를 살펴본다.
(가) 행정판례법의 의의
행정쟁송에 관한 법원의 판결은 추상적인 행정법규를 구체화하여 그 내용을 명확히 하며, 관습법의 존재와 내용을 명확하게 할 뿐만 아니라 성문법과 관습법이 모두 존재하지 아니한 경우에는 행정상의 법의 일반원칙을 적용하여 구체적으로 법을 선언한다. 이러한 판결에 의하여 성립하는 법규범이 판례법이다.19)
(나) 지형도상 해상경계선이 행정 판례법으로 인정되고 있는지 여부
국립지리원이 간행한 지형도상 해상경계선이 해상의 행정구역을 구분하는 판례에서 인정되고 있는지 여부를 살펴본다.
1) 대법원 1970. 4. 28. 선고 70누8 판결
대법원은 과거에 수산업협동조합법 제16조 제2항에서 말하는 시ㆍ군의 구역은 시ㆍ군의 토지나 해면에 대한 행정구역을 뜻하는 것이므로 지구별 어업협동조합의 업무구역도 시ㆍ군의 구역은 시ㆍ군의 토지나 해면에 대한 행정구역을 뜻하는 것이므로 지구별 어업협동조합의 업무구역도 시ㆍ군의 위 행정구역에 의하여 결정지어야 하는 것이며, 그 업무구역을 침범하여 한 양식어업 면허처분은 법률상 불능의 사항을 포함하는 것으로 무효라고 판결하였다.
대법원은 이 판결에서 바다를 행정구역으로 인정하고, 이를 구분하는 지형도상의 해상경계선을 간접적으로 인정하고 있다고 볼 수 있다.
2) 대법원 1978. 4. 25. 선고 78누42 판결
수산업협동조합법 제16조 제1항 내지 제5항과 같은법시행령 제2조 및 제4조의 규정에 의거하여, 지구별 어업협동조합 및 지구별 어업협동조합 내에 설립된 어촌계의 어장을 엄격히 구획하여 종래 인접한 각 조합이나 어촌계 상호간의 어장한계에 관한 분쟁이나 경업을 규제함으로써 각 조합이나 어촌계로 하여금 각자의 소속 어장을 배타적으로 점유 관리하게 하였음에 비추어, 법령이 정한 특별한 경우가 아니면, 같은 업무구역 안에 중복하여 내린 어업면허처분은 당연무효이다.
대법원은 이 판결에서 바다를 행정구역으로 인정하고, 이를 구분하는 지형도상의 해상경계선을 간접적으로 인정하고 있다고 볼 수 있다.
3) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결(공2002하, 2625)
대법원은 수산업법 및 그 위임을 받은 수산자원보호령은 어업단속 기타 어업조정이라는 목적 달성을 위하여, 어느 어선에 대하여 근해형망어업허가를 할 때에는 그 어선의 조업구역을 ‘인천광역시 및 경기도 연해’, ‘충청남도 연해’, ‘전라북도 연해’ 중 한 곳으로 제한하고, 허가받은 조업구역을 벗어나 다른 구역에서 조업을 하는 경우에는, 같은 법 제52조 제1항 제3호,같은 영 제17조 제1항 및 제30조 제4호에 따라 그 행위를 처벌하고있다고 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결 ; 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 ; 1999. 12. 10. 선고 99도4463 판결 참조).
이 사건에서 피고인은 충청남도 해상 일원을 조업구역으로 하는 수산자
원보호령 제17조 제1항, 별표 19에 의한 근해형망어업 허가를 받고서도 전라남도 구역인 전남 완도군 신지면 소재 송곡선착장 서북방 약 1마일 해상에서 조업을 함으로써 조업구역을 위반하였다는 것으로 기소되었고, 대법원은 이를 유죄로 인정한 원심판결을 유지하였다.
대법원은 이 판결에서 바다를 행정구역으로 인정하고, 이를 구분하는 지형도상의 해상경계선을 인정하고 있다고 볼 수 있다.
4) 대법원 2002. 12. 24. 2000도1048 판결
대법원은 이 판결에서 “현행 지방자치법과 구 지방자치법에 의하면, ‘지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고…’라고 규정하고 있는데, 여기서 구역이라고 함은 육지 뿐만 아니라 그 구역 내의 하천ㆍ호수ㆍ수면 등은 물론 그 지역에 접속하는 영해와 그 상공 및 지하도 포함된다고 볼 것이다”라고 판시한 후, “피고인이 조업한 십이동파도 북동쪽 2.7마일 해상은 연도와 어청도를 직선으로 연결한 선으로 보아 그 아래인 전라북도 쪽에 위치해 있으며, 국립지리원이 발간한 해상경계표시도에서도 위 해상은 전라북도와 충청남도의 해상경계표시선 아래에 위치해 있고, 위 십이동파도 인근에 전라북도가 어장형성을 위하여 어초를 설치하고 관리해온 사실 등을 인정할 수 있”다고 판시하였다.
이 사건에서 피고인은 충청남도 보령시장으로부터 연안개량안강망 어업허가를 받았으면 충청남도 연안 일원에서 조업을 하여야 함에도 불구하고, 도간 경계를 넘어 전라북도 관할 해역인 군산시 옥도면 십이동파도 북동쪽 약 2.7마일 해상에서 군산시장의 어업허가를 받지 아니하고 수산업을 영위하여 수산업법을 위반하였다는 혐의로 기소되었고, 대법원은 이를 유죄로 인정한 원심판결을 유지하였다.
대법원은 이 판결에서 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선을 단순한 도서의 소속을 나타내는 선이 아니라, 해상의 행정구역을 획정하는 경계선으로 확고하게 인정하고 있다.
다수의견은 위에서 기술한 내용들을 근거로 하여 공유수면상의 경계를 다음과 같이 인정하였다.
“해상경계에 관한 법률규정이 존재하지 아니하지만, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 해상에 관한 행정권한을 행사함에 있어서 사용되고 있어서 행정관습법상 해상경계선으로, 그리고 판례에 의해서도 인정되고 있어서 행정판례법상의 해상경계선으로 성립된다. 그렇다면 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 불문법상의 해상경계로 인정된다고 할 것이므로, 공유수면인 해상에서의 경계는 지형도상의 해상경계선을 기준으로 확인되어야 할 것이다. 따라서 지방자치법 제4조 제1항에서 규정하는 종전의 구역경계는 공유수면의 경우 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선에 의하여 확인될 수 있다.”
소수의견은 다수의견과는 달리 공유수면에 대한 행정구역 경계를 다음과 같은 이유로 부정하였다.
“다수의견이 경계획정의 기초를 삼고 있는 지도도식규칙(1974. 6. 3. 건설부령 제143호) 및 국립지리원고시 제13호(1974. 12. 10)에 의하여 국립지리원이 작성한 지형도의 해상에 표시된 경계표시는 도서의 소속을 표시할 뿐 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 아무런 법적 구속력이나 입증력을 가지지 아니한다는 것이 위 지리원의 공식견해이고 정부 모든 부처간에도 다툼이 없다. 따라서 이를 기준으로 경계를 확정할 수는 없는 것이고 더 나아가 위 지형도가 그러한 기능을 한다면 공유수면에 대하여 해적도를 작성하고 해번을 부여하여야 하는데 그것이 가능한지도 의문이다. 또한 바다에 대한 지방자치단체의 해상경계가 국립지리원 간행의 지형도상 해상경계에 따라서 결정되어 왔다는 오랜 관행의 존재도 다수의견이 든 사실만으로 인정키 어려울 뿐만 아니라 그 관행에 관하여 법적 확신에 의하여 관습법이 되었다고 인정하기에 족한 증거는 더더욱 없다. 관습법이란 곧 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 함부로 그 존재를 인정하여서는 아니되고, 몇 번의 선례가 존재한다는 것만으로 족한 것이 아니라 그에 관한 국민의 법적 확신이 존재하여야 하는 것이다. 그럼에도 그러한 관습법의 존재를 인정한 것은 법창설행위에 다름 아니다.”
이어서 소수의견은 “물론 우리들이 바다에 대한 지방자치단체간의 경계
획정의 필요성을 부인하는 것은 아니다. 국가는 국가의 해양정책 목적 및 필요에 따라 조업수역범위, 해양안전심판원의 관할구역, 해양경찰서의 관할구역 등 다양한 관리구역을 합리적으로 설정할 수 있고, 개별법령 등에 의하여 지방자치단체에게 구역을 정하여 관리권한을 위임할 수도 있을 것이나, 이를 반드시 지방자치단체의 구역으로 획정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 판시하였다.
우리나라에서 발행된 지형도상의 해상경계선을 기준으로 이 사건 해역에 대한 자치권한이 어느 지방자치단체에게 귀속되는지를 살펴본다.
“아산”(축적도 1:50,000) 지역에 대해서 일제시대인 1916년에 제작된 지형도부터 1963년, 1968년, 1971년, 1974년, 1975년, 1977년, 1987년 등에 편집, 인쇄된 지형도들을 살펴볼 때, 이 사건 해역이 속해 있는 이 사건 아산만해역(‘아산만 해역 중에서 충청남도 당진군 송악면 한진리 앞 해역에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’)에 표시된 지형도상의 해상경계선은 일제시대부터 현재까지 큰 변동이 없다.
이 사건 아산만 해역에 대해서 살펴보면, 1916년(대정 5년)에 제작된 지형도에는 해상의 “영암(영웅바위)” 섬을 기준으로 행정구역 경계가 나누어져 있었으며, 해방 이후의 지형도들에서도 영암(영웅바위) 섬을 기준으로 경기도와 충청남도 간의 도계가 표시되어 있다. 따라서 영웅바위 섬을 기준으로 양 도간의 경계가 구분되어 있음을 확인할 수 있다.
영웅바위 섬은 그 면적규모가 330㎡이고 암석으로 구성된 무인도인데, 1916년 간행의 지형도부터 현재의 지형도에 이르기까지 일관되게 하나의 행정구역에 속하고 있으므로 이 사건 아산만 해역에서의 해상경계를 확인
하는데 중요한 기준점이 된다.
그러므로 해역에서의 경계를 정할 때 기준(기선)으로써 중요한 의미를 지니는 도서(섬)인 영웅바위의 행정구역은 충청남도 당진군에 속한다.
그런데 지형도상 표기된 해상의 경계표시는 지도제작 도식적용 규정에 따라 행정구역과 관련시켜 도(섬) 등의 소속을 해독하기 위한 것이라는 점에 대해서는 국립지리원, 행정자치부 등에서 일치된 견해를 보이고 있으므로, 이 사건 아산만 해역상 도서(섬)인 “영웅바위”에 대한 해상경계 표시는 충청남도와 경기도간의 경계로서 법적 구속력을 가진다고 할 것이다.
이 사건 아산만에 대해서 그동안 편집된 지형도들을 살펴보면, 대부분의 지형도에서 이 사건 아산만 해역에 대한 경계표시가 부분적으로 띄엄띄엄 표시되어 있었다. 그러나 1977년에 편집된 지형도상에는 예외적으로 이 사건 아산만 해역에 대한 해상경계가 하나의 연결선으로 표시되어 있었다.
그러므로 이 사건 아산만 해역 중에서 영웅바위 섬과 아산 방조제 사이의 해역에 대한 경계표시가 완전하게(1977년 지도) 또는 불완전하게(1977년 지도를 제외한 나머지 지도) 표시되어 있어서, 위 해역에 대한 해상경계가 사실상 불명확하다.
앞에서 본 바와 같이 섬이 아닌 해역인 영웅바위 섬과 아산 방조제 사이에 위치한 이 사건 아산만 해역상의 해상경계 표시에 대해서는 법적 구속력을 갖지 않는다.
1977년에 편집되어 1978년에 간행된 지형도(“아산” 1:50,000)상에는 도간 해상경계선이 끊김없는 연결선으로 완벽하게 표시되어 있다. 따라서 1977년에 편집된 지형도의 해상경계선을 이 사건 아산만해역에 대한 경계설정기준으로 인정할 수도 있을 것이다. 이 경우에는 위 연결선을 좌표화하여 이 사건 아산만 해역상의 경계선으로 특정할 수 있을 것이다.
한편, 행정자치부, 당진군 및 평택시는 국립지리원이 발행하는 국가지형도에 근거하여 ‘관할 행정지도’를 제작하여 사용해 왔는데, 행정지도에서도 해상경계선이 부분적으로 표시되어 있었다.
이 사건 아산만 해역상 도서(섬)인 “영웅바위”에 대한 행정구역 관할 표시는 충청남도와 경기도간의 경계로서 법적 구속력을 가진다. 이에 따르면 영웅바위는 충청남도에 속한다.
그러나 영웅바위 섬과 아산 방조제 사이에 위치하는 이 사건 아산만 해역상의 해상경계 표시는 완전하게 또는 부분적으로 존재한다. 그런데 이에 대한 법적 구속력은 일반적으로 인정되지 아니한다.
그렇지만 지형도상 해상경계선(특히 1977년도에 편집되어 1978년에 간행된 지형도상의 연결된 해상경계선)을 근거로 행해진 일련의 행정관행이 존재하는 경우에는 지형도상 해상경계선을 관습법상 경계로 인정할 수도 있을 것이다.
위에서 살펴본 바와 같이 지형도상 해상경계선이 관습법상 경계선으로 인정되지만, 구체적인 사건에서 특정한 해상경계선이 관습법적인 경계선으로 인정될 수 있는지에 대해서는 별도의 판단이 필요하다. 따라서 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선이 관습법상의 해상경계선으로 인정되는지 여부를 살펴본다.
(가) 이 사건 아산만 해역에서의 지방자치단체들의 행정관할권 행사의 내용
이 사건 아산만 해역에서 지방자치단체들이 행정관할권을 행사한 내역
을 시기별로 나누어 살펴본다.
1) 1966년부터 1973년까지의 기간(경기도 및 충청남도가 이 사건 아산만 해역을 나누지 않고 어업 행정권을 동시에 행사하였던 시기)
경기도지사는 1966. 4. 6. 이 사건 아산만해역에서 해상경계선을 기준으로 경기도 쪽 뿐만 아니라 충청남도 쪽에 속하는 지역에 대해서도 부분적으로 어업면허처분을 하였다는 사실이 확인된다(피청구인 제출자료, “을제20호증의1 내지 116 : 각 양식어업권등로부및양식장도면” 참조). 그러나 위 지역에 대한 어업면허들은 1973. 12. 19. 아산방조제가 준공됨에 따라 모두 취소되었다. 그리고 당시 존재하던 어업활동에 대한 피해보상이 이루어졌다.
충청남도지사도 1966년부터 1973년까지 이 사건 아산만 해역에서 충청남도 쪽에 속하는 지역에서 어업행정권을 행사하였다는 사실이 확인된다(청구인 제출 자료, ‘아산항 인근해역 어업면허 처분 내역(1955-1961, 1964-1969, 1970년대)’ 및 ‘갑제25호증의1 내지 197 : 당진군 어장 허가위치도’ 참조).
그런데 위 기간 중에는 양식어업에 관한 관심이 별로 크지 않아서 이 사건 아산만해역에서 해상경계선을 둘러싼 어업 행정관할권에 대한 다툼이 경기도와 충청남도 사이에 없었다고 보인다. 따라서 어업단속행위도 존재하지 않았다.
그렇다면 경기도와 충청남도가 1966년부터 어업면허가 취소된 1973년까지 이 사건 아산만 해역에서 어업면허와 관련된 어업 행정관할권을 동시에 행사하였다고 볼 수 있다.
2) 1983. 2.에서 1992. 9.까지의 기간 (충청남도 및 경기도가 이 사건 아산만 해역을 나누어서 어업행정권을 행사하였던 시기)
가) 어업면허처분
이 사건 아산만해역에서의 어업활동은 1983년 이후 다시 재개되었다.
충청남도지사와 경기도지사는 1983. 2. 21. 이후 이 사건 아산만해역에서 어장이용개발계획을 수립하여 국가(당시 수산청장)의 승인을 받아1/50,000 지형도(1977년 편집된 것으로 보임)상의 도간 해상경계선을 기준으로 어업면허처분을 하였다.
충청남도지사는 이 사건 아산만해역 중에서 위 해상경계선을 기준으로 충청남도 쪽에 속하는 해역에 김 및 바지락 양식에 관한 12건(총 210㏊)의 어업면허처분을 1983. 2. 21.부터 1986. 3. 27.에 걸쳐서 하였다.
그리고 경기도지사는 이 사건 아산만해역 중에서 위 해상경계선을 기준으로 경기도쪽에 속하는 해역에 김 및 바지락 양식에 관한 4건(총 99.5㏊)의 어업면허처분을 1984. 7. 16.에서 1985. 10. 29.에 걸쳐서 하였다.
이와 같은 사실은 수산청/국립수산진흥원이 1985년경에 전국의 연안어장을 조사하여 1988. 12.에 발간한 “연안어장기본조사보고서”에서도 확인되고 있다. 위 보고서 “충청남도편”, 53-58 쪽과 “인천ㆍ경기편”, 241-242 쪽에는 충청남도지사와 경기도지사가 행한 어업면허처분에 의하여 정해진 어업지역이 지형도(해상경계표시가 연결선으로 존재하고 있어서 1977년에 편집된 것으로 보임)상에 표시되어 있고, 구체적인 어업내역이 기술되어 있다.
따라서 1983. 2.이후에는 경기도지사와 충남도지사가 아산(1:50,000) 지형도상에 표시되어 있는 이 사건 아산만 해역상의 도간 해상경계선을 기준으로 하여 별다른 분쟁 없이 자신에게 속하는 해역에서 각자 어업면허처분을 내려서 자신의 어업 관할권을 행사해 왔다고 볼 수 있다.
그렇다면 1983. 2.에서 1992. 9.까지의 기간에는 지형도상의 해상경계선이 이 사건 아산만 해역에 대한 행정구역의 경계를 가르는 기준으로 작용하였다고 할 것이다.
나) 어업단속행위
지방자치단체의 어업감독공무원은 그 근무지를 관할하는 지방검찰청 검사장의 지명을 받아 그 소속관서 관할 구역안에서 발생하는 수산업에 관한 범죄에 대하여 그 직무를 행하고 있다.
우선 경기도 화성군 우정면 국화도와 충청남도 당지군 석문면 사이를 지나고 있는 도간 해상경계선은 당진군 육지지역에서 약 3km 떨어져 있고 화성군 육지지역에서는 약 17km가 떨어져 있어서, 양 도 사이에 위치하는 아산만 해역(‘서해에서 아산방조제 사이에 위치하고 있는 해역’)을 살펴보면 당진군소속 어장이 매우 협소하여 당진군소속 어업인들이 경기도로부터 범칙어선 처분을 많이 받았는데, 경기도가 당진군 어업인들을 불법어업으로 적발한 내역은 1972년 이후 총 96건이었다.
위 아산만 해역과는 달리 영웅바위섬을 포함하고 있는 이 사건 아산만 해역에서는 양 도간 해상경계선이 경기도 평택시 쪽으로 치우쳐 있어서 당진군측 어업인들이 상대적으로 많은 어장을 형성하였으며, 주로 경기도측 어업인들이 충청남도로부터 범칙어선 처분을 받았는데, 충청남도가 경기도 어업인의 불법어업행위를 적발한 내역은 1984년 이후 총 7건이었다.
그렇다면 충청남도와 경기도는 아산만에 위치한 지형도상 해상경계선을 기준으로 자신이 관할하는 아산만해역에서 어업단속권한을 행사하였다고 할 것이다.
다) 어업피해보상
이 사건 아산만 해역에서는 1983년 이후 어업활동이 계속되었으나, 1992년 9월경 아산/평택항 건설사업이 실시됨에 따라서 이 사건 아산만 해역에서의 어업활동이 더 이상 불가능하게 되었으므로 국가는 기존 어업권자들에게 어업피해보상을 지급하였다
이에 따라 당진군에 거주하는 어업권자들은 위에서 본 어업면허처분(총 12건)에 의거하여 면허받은 어장들에서 독점 배타적으로 어업을 경영하여 오던 중, 1992년 9월에서 11월 사이에 인천지방해양수산청장으로부터 약 100억원의 어업피해보상을 받았다. 그리고 평택시에 거주하는 어업권자들도 자신의 어업양식장(총 4건)에 대해서 어업피해보상을 받았다.
3) 이 사건 제방 공사에 대한 계획에서의 해상경계선 사용
해운항만청장은 1993. 8. 21. ’아산국가공업단지 항만개발사업 호안 및 기타공사 실시계획 변경승인‘(해운항만청고시 제93-44호, 1993. 8. 21.자 관보)을 함에 있어서 산업입지및개발에관한법률 제19조의2(실시계획변경승인 당시의 법률 제17조)의 규정에 의거 위 실시계획변경 승인내용을 관보에 고시하였다. 위 고시 내용에 의하면, 사업시행지역의 위치는 ‘경기도 평택군 및 충남 당진군 일원’으로, 사업시행지역의 면적은 ‘170,679㎡’로 각 변경되었으며, 해상경계선이 연결된 선으로 표기된 ‘계획평면도(위치도)’상에 이 사건 제방이 ‘호안 및 도류제’로서 충남 당진군 지역으로 표시되어 있었다.
해운항만청장은 위 고시를 통해서, 관계도서는 경기도 평택군청 및 아산국가공업단지 항만개발사업 현장사무소에 비치하고 이해관계인이 열람하도록 하였으며, 또한 실시계획변경승인내용을 관할 시장ㆍ군수(평택시장, 당
진군수)에게 통보하여 관계법령에 따라 조치하도록 하였다. 그런데 그 당시 위 실시계획변경승인내용에 대해서는 관계행정청으로부터 아무런 이의가 제기되지 않았다.
살피건대 해운항만청장이 위 계획평면도에서 표시한 해상경계선은 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 해상경계선과 일치하는 것으로 보인다. 따라서 해운항만청장은 이 사건 제방을 건설하기 위한 계획에서 이 사건 아산만 해역에 존재한 해상경계선을 기준으로 행정구역을 표시한 것으로 판단된다.
4) 종합 정리
1966년부터 1973년까지의 기간 동안에는 경기도지사와 충청남도지사가 이 사건 아산만해역에서 지형도상의 해상경계선을 크게 의식하지 않고 어업에 관한 행정관할권을 상호간에 행사하였다.
그러나 1983. 2. 이후부터 1992. 9.까지는 경기도지사와 충청남도지사가 지형도상의 해상경계선을 기준으로 이 사건 아산만해역 중에서 자신에게 속하는 해역에서만 어업에 관한 행정관할권을 독자적으로 행사하였다.
따라서 충청남도는 1983. 2.부터 1992. 9.경까지 이 사건 해역에 대한 행정관할권을 독자적으로 행사하였다고 할 것이다.
(나) 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 존재하는지 여부 및 그 존재기간
위에 본 바와 같이 적어도 1983. 2. 이후부터 1992. 9.까지는 경기도지사와 충청남도지사가 지형도상의 해상경계선을 기준으로 이 사건 아산만 해역 중에서 자신에게 속하는 해역에 대해서만 어업에 관한 행정관할권을 독자적으로 행사하였다.
따라서 이 사건 아산만 해역에서 지형도상의 해상경계선을 사용한 행정관행이 상당히 오랜 기간 동안 존재하였다고 볼 수 있다.
이 사건 아산만 해역에서 지형도상 해상경계선을 사용한 행정관행이 오랜 기간 동안 존재하여 왔으므로, 지형도상 해상경계선이 이 사건 아산만
해역에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대해서 충청남도 및 경기도의 지방자치단체들과 이들 지역에 거주하는 국민(특히 어업인 등)들이 법적으로 확신하고, 이에 따라서 어업에 관한 행정처분 등을 하고 일반국민은 이에 따라서 어업활동 등을 해 왔다고 할 것이다.
이 사건 제방은 해운항만청장이 시행하는 아산국가공업단지 항만개발사업의 일환으로 건설ㆍ조성된 이 사건 해역상의 매립토지 위에 설치되었다.
다수의견은 위와 같은 사실들을 종합하여 결론적으로 다음과 같이 판시하였다.
“이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선을 사용하여 지방자치단체들이 어업행정 등을 하여온 행정관행이 존재하고, 이러한 행정관행이 상당히 오랜 기간동안 존재하여 왔으며, 이 사건 아산만에 대한 지형도상 해상경계선이 해상에서의 행정구역 경계선이라는 점에 대한 충청남도 및 경기도의 지방자치단체들과 이들 지역 주민들의 법적 확신이 존재한다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 아산만 해역에 대한 지형도상 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계를 확인하는 행정관습법상의 경계선으로 인정된다고 할 것이다. 특히 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상의 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 행정구역 경계를 확인하는 중요한 기준이 된다고 할 것이다.”
다수의견은 지형도상 해상경계선을 기준으로 살펴볼 때, 이 사건 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 귀속된다고 다음과 같이 판시하였다.
“1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도에 근거할 때, 이 사건 아산만 해역상 ‘영웅바위’ 섬에 대한 이 사건 해상경계선은 충청남도와 경기도간의 행정경계로서 법적 구속력을 가지며, 이 사건 아산만 해역상 ‘영웅바위’섬과 서해대교 사이의 이 사건 해상경계선은 그 법적 구속력이 인정되지 아니한다고 보더라도, 행정관행상으로 오랜 기간 동안 사용
되어 왔기 때문에 행정관습법상 경계선으로 인정되어 법적 구속력을 가진다. 그렇다면 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 이 사건 해상경계선은 이 사건 아산만 해역에서의 경계를 확인하는 기준으로 인정된다고 할 것이다. 따라서 1977년에 편집되어 1978년에 간행된 아산 1/50,000 지형도상에 표시된 이 사건 해상경계선을 기준으로 할 때, 이 사건 제방이 건설된 이 사건 해역은 충청남도 당진군에 속한다.”
헌법재판소는 마지막으로 이 사건 제방에 대한 관할권한이 누구에게 귀속되는지를 판단하였는데, 다수의견과 소수의견은 다음과 같이 그 견해를 달리하였다.
먼저 다수의견은 이 사건 제방에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된다고 다음과 같이 판시하였다.
(1) 지방자치단체의 관할구역은 법률 및 대통령령에 의해 변경될 수 있기 때문에, 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우, 법률 또는 대통령령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. 다시 말해서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 인정되면 공유수면에 새롭게 매립된 토지도 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 자동적으로 귀속되므로, 지방자치법 제4조에 의거하여 지방자치단체의 관할구역을 변경하는 법률(시ㆍ도간 경계변경)과 대통령령(시ㆍ군ㆍ구간 경계변경)을 제정할 필요가 없게 된다.
그리고 매립토지 등록에 대한 그동안의 행정관행을 살펴보더라도, 공유수면에 매립된 토지에 대해서 관할구역을 변경하는 법률이나 대통령령을 제정하지 않고, 당해 지방자치단체가 자신이 관할해 온 공유수면에 매립된 토지를 자신의 관할구역으로 삼아서 등록을 해 온 것을 알 수 있다.20)
(2) 위에서 본 바와 같이 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하기 때문에, 해역에 관한 관할구역과 그 해역 위에 매립된 토지에 관한 관할구역이 일치하여야 하므로, 지방자치단체가 관할하는 공유수면에 매립된 토지에 대한 관할권한은 당연히 당해 공유수면을 관할하는 지방자치단체에 귀속된다.
그렇다면 위에서 본 바와 같이 이 사건 해역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되므로, 이 사건 해역에 건설된 이 사건 제방에 대한 관할권한도 청구인에게 귀속된다고 할 것이다.
(3) 그러나 이 사건 제방에 대한 육지의 특성을 살펴볼 때, 이 사건 제방은 지리적 여건상 청구인과의 사이에는 바다가 놓여 있고, 따라서 당진군이 이 사건 제방에 대한 행정권을 행사하는 것이 비효율적이고, 이 사건 제방을 이용하는 주민들이 대부분 평택시에 거주하므로 주민의 생활권과
행정권이 일치하지 않을 뿐만 아니라, 앞으로 건설될 항만시설의 관리를 단일한 주체가 종합적으로 하는 것이 효율적이라고 판단되므로, 이 사건 제방에 대한 관할권한을 당진군에 귀속시키는 것이 불합리하다는 견해가 있을 수 있다.
따라서 만약 이 사건 제방에 대한 관할권한이 당진군에 귀속된 결과가 불합리하다고 판단할 경우에는, 국가가 지방자치법 제4조 제1항 및 제2항에 의거한 관할구역 경계변경절차에 의거하여 법률(시ㆍ도간 경계변경)과 대통령령(시ㆍ군ㆍ구간 경계변경)으로 이 사건 제방에 대한 구역경계를 다시 변경할 수 있다고 할 것이다.
다음으로 소수의견은 설령 이 사건 제방의 바닥인 공유수면에 대하여 청구인이 관할권한을 가진다고 하더라도 이 사건 제방에 대한 청구인의 관할권한은 인정되지 아니한다고 다음과 같이 판시하였다.
(1) 지방자치법 제4조 제1항에서 지방자치단체의 구역은 종전에 의한다고 규정한 것은 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 의미이다. 따라서 문리적 해석에 의하더라도 종전에 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 경우에는(있지도 아니한) 종전에 의할 수가 없는 것이다. 이 사건의 경우와 같이 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 새로운 토지가 생겨난 것이고 이는 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 형상이 변경된 것이 아니라 종전에 없던 육지(無에서)가 새로 생겨난 것(有로)으로서 종전에 존재하던 것에 의하여 정하여진 기준이 적용될 여지는 처음부터 없는 것이다. 즉 이 문제는 바다의 행정구역을 어떻게 결정할 것인가라는 공유수면상의 행정구역의 획정기준에 관한 것이 아니라 새로 생성된 토지의 관할을 어떻게 결정할 것인가라는 육지의 행정구역획정기준에 관한 것이다. 즉 종전부터 존재하였으나 구역이 확인되지 아니한 미확인 영역을 확인하는 것이 아니라 미소속 토지의 관할구역을 창설적으로 정하는 문제다. 그런데 새로 조성된 육지의 행정구역을 어떻게 정할 것인지에 대하여는 아무런 법률 규정이 없는 것이며, 시ㆍ도간 구역의 변경을 법률로 정해야 한다면 구
역이 확정되어 있지 아니한 지역을 시ㆍ도로 편입하는 것도 법률로 정해야 할 것이지 바다의 관할권한이 그 위에 새로 생긴 토지에도 그대로 미친다고 볼 수는 없는 이치이다. 공유수면 매립에 의해 새로 생긴 토지의 행정구역을 법률로 정할 때에는 바다의 경계획정의 원칙을 적용할 것이 아니라 토지에 대한 행정구역획정의 일반원칙인 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 행정구역의 관리, 항만 관리의 효율성 등을 고려하여 사회적, 공익적 차원에서 국가의 정책에 따라 정하여야 할 것이다.
(2) 따라서 법률로 이 사건 제방에 대한 행정구역을 정하기 전에는 이 사건 제방은 어느 자치단체의 구역에 속한다고 확정할 수 없는데, 현재로서는 이 사건 제방에 대한 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 볼 법률상의 근거가 없다.
공유수면을 매립하여 새로운 토지가 조성되면 지방자치단체는 자신의 관할구역이 넓어지므로, 행정구역의 면적에 따라 배정되는 중앙 정부의 교부세액이 증가하며, 매립된 토지에 대한 지방세 부과가 가능하게 되어 지방조세수입이 증가하게 된다. 이와 같은 이해관계에 따라서 지방자치단체 간에는 공유수면에 매립된 토지에 대한 관할권한의 다툼이 발생하여 왔다.
헌법재판소의 위 결정은 공유수면인 바다에 대한 지방자치단체의 자치권한을 인정하고, 공유수면에 대한 해상경계를 도출해내어, 해상경계에 대한 분쟁 뿐만 아니라 공유수면에 매립된 토지의 귀속에 대한 분쟁을 동시에 해결하였다는 점에 큰 의미가 있다고 할 것이다.
따라서 헌법재판소의 위 결정은 지방자치단체 사이에 발생하는 해상경계 분쟁과 공유수면에 매립된 토지의 귀속에 대한 분쟁의 해결에서도 중요한 기준이 될 것이다.
헌법재판소가 위 결정에서 내린 이 사건 제방에 대한 관할권한의 귀속 판단은 현재 건설중인 평택/당진 항만의 전체 면적에 대한 관할권한에도 영향을 미치게 되었다. 위 결정으로 인하여 충청남도 당진군은 앞으로 완공될 평택/당진 항만의 전체 면적 중에서 약 350만평, 그리고 평택시는 약 257만평에 대한 관할권한을 행사할 수 있게 되었다.