1. 당해사건인 행정소송에서 청구인의 국가유공자해당 여부에 대한 재거부처분(이하 ‘이 사건 재거부처분’이라 한다)이 무효로 판단되어 그 판결이 확정된 경우에 국가보훈처의 국가유공자 해당 여부의 판단에 있어서 보훈심사위원회의 심의·의결을 거치도록 한 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정된 것, 이하 법명은 ‘예우 및 지원법’이라 한다) 제6조 제3항의 위헌 여부가 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)

2. 행정소송법 제4조에서 항고소송의 유형으로 ‘의무이행소송’을 도입하고 있지 않은 것이 부진정입법부작위로서 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상이 되는 법률에 대한 헌법소원심판청구에 해당하는지 여부(소극)

1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하는데, 당해사건에서는 이 사건 재거부처분은 재결의 기속력에 위반되어 무효라고 판단하였고 이 판결은 대법원에서 최종 확정되었는바, 이 부분 청구에 대하여 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고, 이 부분 청구에 있어서는 당해사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 국가보훈처의 국가유공자 해당 여부의 판단에 있어서 보훈심사위원회의 심의·의결을 거치도록 한 예우 및 지원법 제6조 제3항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니어서 이 법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

예우 및 지원법 제6조 제3항 부분에 관한 재판관 조대현의 반대의견

구체적 규범통제제도인 위헌법률심판제도는 헌법에 위반되는 법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하기 위한 제도로서 구체적인 분쟁해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도가 아니다. 따라서 재판의 전제성은 심판대상 법률이 당해사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 수 있는 가능성이 있으면 인정되는 위헌법률심판의 개시요건에 불과하고, 청구인의 심판청구의 이익이나 심판의 필요성을 따져서 위헌법률심판이 제청신청인이나 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우에만 재판의 전제성이 인정된다고 볼 수는 없다.

이 사건에서 예우 및 지원법 제6조 제3항은 당해사건의 재판에 적용되고, 당해사건 재판과정에서 그 위헌여부가 쟁점으로 되고 있으므로 이 부분 청구는 재판의 전제성이 갖추어졌다고 보아야 하며, 청구인이 다른 사유로 승소판결을 받고 확정되었다고 하더라도 재판의 전제성이 없어졌다고 볼 수 없다.

2. 의무이행소송의 성격은 취소소송이나 확인의 소인 부작위위법확인소송과는 본질적으로 다르고, 소송요건, 본안 요건, 판결의 효력, 집행 방법 등에 있어서도 본질적으로 구별되는 별도의 소송유형이라는 점, 행정청의 1차적 판단권이 존중되어야 한다는 권력분립적 요청, 법치행정의 요청 및 국민의 효율적인 권리구제의 요청, 사법권의 정치화·행정화를 막고 부담을 경감하여야 한다는 사법자제적 요청, 국가 주도의 발전과정과 행정권의 역할에 대한 고려, 행정기관과 법원의 수용태세 등을 고려하여 현행 행정소송법에 도입되지 않은 입법경위 등을 종합하면, 행정소송법 제4조가 의무이행소송을 항고소송의 하나로 규정하지 아니한 것은 의무이행소송에 대한 입법행위가 없는 경우(입법권의 불행사)에 해당하는 것이지, 항고소송의 유형을 불완전·불충분하게 규율하여 입법행위에 결함이 있는 경우(입법권 행사의 결함)라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 행정소송법 제4조에 대한 청

구 부분은 실질적으로 입법이 전혀 존재하지 않는 의무이행소송이라는 새로운 유형의 항고소송을 창설하여 달라는 것으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 허용되지 않는 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구이므로 부적법하다.

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정된 것) 제6조(등록 및 결정) ①～② 생략

③ 국가보훈처장은 제2항 전단의 규정에 의하여 국가유공자ㆍ그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자로 결정하고자 할 때에는 제82조의 규정에 의한 보훈심사위원회(이하 “보훈심사위원회”라 한다)의 심의ㆍ의결을 거쳐야 한다. 다만, 국가유공자 등의 요건이 객관적인 사실에 의하여 확인된 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 보훈심사위원회의 심의ㆍ의결을 거치지 아니할 수 있다.

④ 생략

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(1998. 8. 31. 법률 제6011호로 개정되고, 2000. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것) 제6조의4(상이등급의 구분) ① 제6조의3 제1항의 규정에 의한 신체검사대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급 및 7급으로 구분하여 판정한다.

② 제1항의 규정에 의한 상이등급의 구분 및 판정등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(1999. 8. 31. 법률 제6011호) 부칙①～② 생략

③ (상이등급판정에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 상이등급판정을 받은 자는 제6조의4제1항의 개정규정에 의한 상이등급판정을 받은 것으로 본다.

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것) 제4조(적용대상 국가유공자) 다음에 해당하는 국가유공자와 그 유족등(다른 법률에서 이 법의 적용을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

1.～5. 생략

6. 공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

7.～15. 생략

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4185호로 개정되기 전의 것) 제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 1

에 해당하는 국가유공자와 그 유족등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

1.～5. 생략

6. 공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

7.～15. 생략

② 생략

행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17565호로 개정된 것) 제9조(국가유공자등요건관련사실확인의 통보 등) ①～⑤ 생략

⑥ 국가보훈처장은 소속기관장으로부터 국가유공자등요건관련사실확인의 통보가 있는 때에는 지체없이 이를 보훈심사위원회의 심의에 회부하여야 한다.

⑦ 생략

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16659호로 개정된 것) 제14조(상이등급의 구분 등) ① 법 제6조의4 제2항의 규정에 의하여 상이등급의 구분 중 1급은 1항 내지 3항으로 세분하고, 6급은 1항 및 2항으로 세분한다.

②～④ 생략

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12589호로 개정된 것) 제14조(상이등급의 구분 등) ①～② 생략

③ 신체상이의 정도에 따르는 상이등급의 구분은 별표 3과 같다.

[별표 3] 기재생략

구 군사원호보상급여금법 시행령(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 폐지되기 전의 것) 제1조(목적) 이 영은 군사원호보상급여금법(이하 “법”이라 한다)의 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(연금증서) 법에 의하여 연금 또는 제수당을 받을 권리가 있는 자에게는 연금증서를 교부한다.

제3조(상이구분 변경자의 수당지급의 기산) 상이군경으로서 법 제10조의 규정에 의한 상이구분이 변경된 때의 제수당의 지급은 그 상이구분이 변경된 월의 익월부터 기산한다.

제4조(대리수령인의 지정) 질병 또는 외국에 거주하거나 기타 불가피한 사유로 연금 또는 제수당의 지급을 받을 수 없는 자는 대리수령인지정승인신청서를 그 주소지를 관할하는 원호청장 또는 원호지청장(이하 “관할청장 또는 지청장”이라 한다)에게 제출하여 대

리수령인의 지정을 받아야 한다.<개정 1970. 12. 31., 1981. 12. 31., 1982. 12. 31.>

제5조(지급원인이 확정된 연금등의 지급신청) 법 제8조의3의 규정에 의한 지급원인이 확정된 연금ㆍ제수당 기타 급여금을 받고자 하는 자는 미수령보상금지급신청서를 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

제6조(연금 및 제수당의 지급시기) ① 연금 및 근로수당은 다음과 같이 연2기로 구분하되, 연금의 전기는 4월 10일부터, 후기는 10월 10일부터 지급하며, 근로수당의 전기는 6월 10일부터 후기는 12월 10일부터 지급한다. 다만, 생계부조수당ㆍ간호수당ㆍ의료수당 및 구호수당을 받는 자에 대한 연금은 매월 15일에 지급한다.

1. 전기：1월부터 6월까지.

2. 후기：7월부터 12월까지.

② 생계부조수당ㆍ간호수당ㆍ의료수당 및 구호수당은 매월 15일부터 지급한다. 다만, 법 제18조 제4항 제2호에 해당하는 자에 대한 생계부조수당은 제1항 본문의 규정에 의한 연금의 지급예에 의한다.

③ 천재ㆍ지변 기타 재해로 인한 불가피한 사유가 있다고 인정되는 자에 대한 연금 및 제수당은 제1항 및 제2항의 지급기일에 불구하고 그 지급기일에 앞서 원호처장이 지정하는 날에 이를 지급할 수 있다.

제7조(연금) 법 제11조 및 법 제18조 제1항의 규정에 의하여 상이군경과 전몰군경의 유족에게 지급하는 상이연금 및 유족연금의 액은 월 22,400원으로 한다.

제8조(간호수당) 법 제12조 제1항의 규정에 의하여 상이군경중 상이구분 1급해당자에게 지급하는 간호수당의 액은 월 106,000원으로 한다.

제8조의2(의료수당) ① 법 제12조 제1항의 규정에 의하여 상이군경중 상이구분 1급해당자에게 지급하는 의료수당의 액은 다음과 같다.

1. 상이군경의료규정 [별표 2]에 규정된 특수상이군경에 대하여는 월 65,000원

2. 제1호의 특수상이군경을 제외한 상이구분 1급해당자에 대하여는 월 32,600원

② 법 제12조 제2항의 규정에 의하여 상이군경중 상이구분 2급해당자에게 지급하는 의료수당의 액은 다음과 같다.

1. 상이군경의료규정 [별표 1]에 규정된 상이구분 2급갑호 해당자(이하 “상이구분 2급갑호 해당자”라 한다)에 대하여는 월 15,500원

2. 상이군경의료규정 [별표 1]에 규정된 상이구분 2급을호 해당자(이하 “상이구분 2급을호 해당자”라 한다)에 대하여는 월 4,300원

제9조(생계부조수당) ① 법 제12조 제1항ㆍ제2항 및 제5항의 규정에 의하여 상이군경에게 지급하는 생계부조수당의 액은 다음과 같다.

1. 법 제12조 제1항에 해당하는 자에 대하여는 월 178,600원

2. 법 제12조 제2항에 해당하는 자중 상이구분 2급갑호 해당자에 대하여는 월 140,800원, 상이구분 2급을호 해당자에 대하여는 월 40,300원

3. 법 제12조 제5항에 해당하는 자에 대하여는 월 78,100원

② 법 제18조 제2항의 규정에 의하여 전몰군경의 유족에게 지급하는 생계부조수당의 액

은 다음과 같다.

1. 법 제18조 제2항 제1호 및 제2호에 해당하는 자에 대하여는 월 78,100원

2. 법 제18조 제2항 제3호에 해당하는 자에 대하여는 그가 받는 유족연금이 2인 경우에는 월 78,100원, 2를 초과하는 경우에는 그 초과하는 1유족연금마다 초과되기 전의 금액의 배액

3. 법 제18조 제2항 제4호 내지 제6호에 해당하는 자에 대하여는 월 26,700원

③ 법 제18조 제4항의 규정에 의하여 전몰군경의 유족에게 지급하는 생계부조수당의 액은 다음과 같다.

1. 법 제18조 제4항 제1호에 해당하는 자에 대하여는 당해 전몰군경이 2인인 경우에는 월 78,100원, 2인을 초과하는 경우에는 그 초과하는 1인마다 초과되기 전의 금액의 배액

2. 법 제18조 제4항 제2호에 해당하는 자에 대하여는 당해 전몰군경인 자녀가 2인인 경우에는 월 78,100원, 2인을 초과하는 경우에는 그 초과하는 1인마다 초과되기 전의 금액의 배액

제9조의2(구호수당의 지급대상) 법 제12조 제4항 및 법 제18조 제6항에서 “생계가 극히 곤란한 자”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 원호처장이 정하는 가구당소득기준액에 미달하는 자를 말한다.

1. 가구원 전원이 근로능력이 없거나 불구ㆍ폐질 또는 장기질환으로 인하여 생계가 극히 곤란한 자.

2. 가구원중 근로능력이 있는 자 또는 소득이 있는 자가 있더라도 실직 또는 소득의 영세나 경제활동을 할 수 없는 가구원의 다수로 인하여 생계유지가 극히 곤란한 자.

3. 부양의무자가 있더라도 가구를 달리하고 또한 그의 실직 또는 소득의 영세나 불구ㆍ폐질 또는 장기질환으로 사실상 부양능력을 잃어 부양을 받을 수 없으므로 인하여 생계유지가 극히 곤란한 자.

제9조의3(구호수당) ① 법 제12조 제4항 및 법 제18조 제6항의 규정에 의하여 생계가 극히 곤란한 상이군경과 전몰군경의 유족에게 지급하는 구호수당의 액은 다음과 같다.

1. 3인이하의 가족을 가진 자에 대하여는 월 29,000원

2. 4인이상 6인이하인 가족을 가진 자에 대하여는 월 43,000원

3. 7인이상의 가족을 가진 자에 대하여는 월 57,000원

② 제1항의 규정에 의한 구호수당을 지급받고도 그 소득액이 원호처장이 정하는 가구당 기준소득액에 미달하는 자에 대하여는 제1항의 구호수당액에 월 20,000원을 가산하여 지급할 수 있다.

제10조(보철구수당) 법 제12조 제3항의 규정에 의한 보철구수당에 관하여는 상이군경의료규정이 정하는 바에 의한다.

제11조삭제

제12조(퇴직급여금의 지급신청) ① 법 제7조의2 제1항의 규정에 의한 퇴직급여금을 받고자 하는 자는 퇴직급여금지급신청서를 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

② 관할청장 또는 지청장은 제1항의 규정에 의한 퇴직급여금지급신청서를 받았을 때에는 신청자로부터 주민등록증과 연금증서를 제시받아 수급권자임을 확인하여야 한다.

제13조(퇴직급여금의 액) 법 제7조의2 제2항의 규정에 의한 퇴직급여금의 액은 취업으로 인하여 지급이 정지된 연금액에 상당한 금액과 그 금액에 대하여 매회계연도마다 100분의 5를 복리로 가산한 금액으로 한다. 다만, 퇴직한 날이 속하는 회계연도의 가산금은 당해연도에 정지된 연금액에 상당한 금액에 대하여 100분의 5를 가산한다.

제14조(근무기간의 계산) ① 법 제7조의2 제2항의 규정에 의한 근무기간의 계산은 임용 또는 고용된 날이 속하는 월의 익월부터 퇴직한 날이 속하는 월까지의 년월수에 의한다.

② 제1항의 근무기간의 계산에 있어서 휴직기간은 연금의 지급이 정지된 기간에 한하여 근무기간에 통산한다.

제15조(봉급 또는 임금의 기준액) 법 제7조의 규정에 의한 봉급 또는 임금의 기준액은 월 90,000원으로 한다.

제16조(봉급 또는 임금신고서) 법 제7조의 규정에 의하여 근로수당을 받고자 하는 자는 봉급 또는 임금신고서를 매기 근로수당지급월의 전월 말일까지 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

제17조(소재불명해제신청) 법 제15조 및 법 제23조 제1항의 규정에 의하여 1년이상 소재불명으로 인하여 연금 또는 제수당의 지급이 정지된 자로서 연금 또는 제수당의 지급정지의 해제를 받고자 하는 자는 소재불명해제신청서를 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

제17조의2(연금정지 해제사유 발생신고) 군사원호대상자임용법 제15조 제5호 또는 군사원호대상자고용법 제7조 제5호의 규정에 의하여 연금정지가 해제된 자가 다시 연금을 받고자 할 때에는 연금정지해제사유발생신고서에 호적등본 1통을 첨부하여 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

제18조(사망일시금의 지급신청) 법 제16조 제1항 및 법 제19조 제1항의 규정에 의한 사망일시금을 받고자 하는 자는 사망일시금 지급 신청서에 상이연금 또는 유족연금을 지급받던 자가 사망하였음을 증명하는 호적등본 또는 의사의 사망진단서를 첨부하여 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

제19조(사망일시금을 받을 유족의 범위와 순위) ① 법 제16조 제2항 및 법 제19조 제2항의 규정에 의한 유족의 범위와 순위는 다음과 같다.

1. 배우자.

2. 직계비속 및 그의 처

3. 직계존속

4. 형제ㆍ자매 및 형제의 처

② 제1항의 경우에 동순위자가 수인일 때에는 최근친을 선순위로 하고, 동친등에 있어서는 남자는 여자보다 연장자는 연소자보다 선순위로 한다. 다만, 동순위자중 사망자의 사망당시 사망자와 주민등록표상의 동거자 또는 사망자와 생계를 함께 하고 있던 자가 있을 때에는 그를 선순위로 할 수 있다.

제20조(생활무능력자 등 확인) ① 법 제18조 제2항의 규정에 의하여 생계부조수당을 받고자 하는 자는 24세이상의 남자인 직계비속이 심신장애로 인하여 생활능력이 없거나 군에 복무중인 사실에 관하여 원호처장의 인정 또는 확인을 받아야 한다.

② 제1항의 인정 또는 확인에 관하여는 보상법시행령 제7조의 규정을 준용한다.

제21조(차순위자의 연금지급신청) 법 제23조 제2항 또는 보상법 제24조 제3항의 규정에 의하여 차순위의 연금수급권자가 연금의 지급을 받고자 할 때에는 차순위자연금지급신청서를 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

제22조(연금의 분할신청) 법 제24조의 규정에 의하여 동일순위의 연금수급권자가 연금의 분할지급을 받고자 할 때에는 연금분할지급신청서를 관할청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다.

제22조의2(결손처분) ① 법 제24조의3 제2항의 규정에 의한 결손처분은 수급권자의 책임이 아닌 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 인하여 원호대상자에서 제적되어 연금, 제수당 기타 급여금의 수급권이 소멸된 경우에 한한다.

1. 전공사상자로 확인되었던 자의 계급ㆍ군번ㆍ성명ㆍ본적ㆍ사상일자 및 사상지역등이 군기록(경찰기록을 포함한다. 이하 같다)과 상이함이 확인된 경우

2. 전공사상자로 확인되었던 자의 사망구분 및 전역구분이 비전공사상자로 정정 통보된 경우

3. 전공사상자로 확인되었던 자가 생환하거나, 생존하고 있음이 확인된 경우

4. 전공사상자로 확인되었던 자의 전공사상을 군기록상 확인할 수 없는 경우

② 관할청장 또는 지청장은 원호대상자중 제1항 각호의 1에 해당하는 사유로 인하여 원호대상자에서 제적된 자가 있을 때에는 보상금과오급결손처분신청서를 원호청장을 거쳐 원호처장에게 제출하여야 한다.

③ 원호처장이 제2항의 규정에 의한 신청서를 받아 법 제24조의3제2항의 규정에 의하여 결손처분을 하고자 할 때에는 미리 원호위원회의 심의를 거쳐야 한다.

제23조(시행규칙) 이 영 시행에 관하여 필요한 서식 기타 사항은 원호처장이 정한다.

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 시행령(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 제정되고, 1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되기 전의 것) 제14조(상이등급의 구분 등) ① 전상군경ㆍ공상군경ㆍ4ㆍ19의거 상이자ㆍ공상공무원 및 특별공로 상이자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 특급ㆍ1급ㆍ2급(갑)ㆍ2급(을) 및 3급으로 구분하되 상이등급 구분표는 [별표 2]와 같다.

[별표 2] 기재생략

② 생략

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 시행령(1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되고, 1987. 12. 31. 대통령령 제12375호로 개정되기 전의 것) 제14조(상이등급의 구분등) ① 전상군경ㆍ공상군경ㆍ4ㆍ19의거 상이자ㆍ공상공무원 및 특별공로 상이자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 특급ㆍ1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급 및 6급으로 구분하되 상이등급 구분표는 별표 2 같다.

[별표 2] 기재생략

② 생략

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 시행령(1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되고, 1987. 12. 31. 대통령령 제12375호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조(상이등급에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 보훈처장이 발행한 증서의 기재사항중 “2급(갑)”으로 기재된 것은 “3급”으로, “2급(을)”로 기재된 것은 “5급”으로, “3급”으로 기재된 것은 “6급”으로 변경 기재된 것으로 본다.

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 시행령(1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되고, 1987. 12. 31. 대통령령 제12375호로 개정되기 전의 것) 부칙 제4조(다른 법령의 개정) ① 전투경찰대설치법시행령중 다음과 같이 개정한다.

제50조 제1항중 “2급(갑ㆍ을)”을 “2급 내지 5급”으로, “3급”을 “6급”으로 한다.

② 교정시설경비교도대설치법시행령중 다음과 같이 개정한다.

제39조 제1항중 “2급(갑) 및 2급(을)”을 “2급 내지 5급”으로, “3급”을 “6급”으로 한다.

③ 국가보안유공자상금지급등에관한규정중 다음과 같이 개정한다.

제4조 제2항중 “원호처”를 “국가보훈처”로 한다.

제15조 제1호중 “군사원호보상법(이하 “원호법”이라 한다) 제5조 제2항의 규정에 의한 1급 내지 3급”을 “국가유공자예우 등에관한법률시행령(이하 “예우법시행령”이라 한다) 제14조 제1항의 규정에 의한 특급 및 1급 내지 6급”으로 한다.

제16조 제1항 및 제2항 중 “원호처장”을 각각 “국가보훈처장”으로 한다.

제17조 제1항중 “군사원호보상법시행령 제1조의”를 “예우법시행령 제8조의”로 하고, 동조 제2항중 “원호법에 의한 원호를”을 “국가유공자예우 등에관한법률(이하 “예우법”이라 한다)에 의한 보상을”로 한다.

제18조중 “원호법”을 “예우법”으로 한다.

제19조 제2항을 삭제한다.

④～⑥ 생략

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 14. 총리령 제776호로 개정되고, 2005. 8. 12. 총리령 제797호로 개정되기 전의 것) 제8조의3(신체부위별 상이등급의 결정) 영 제14조 제2항의 규정에 의하여 신체부위별 상이에 대한 상이등급의 결정은 [별표 3]의 기준에 의한다.

[별표 3] 기재생략

헌법재판소법 제68조 제2항

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정되고, 2005. 7. 25. 법률 제7649호로 개정되기 전의 것) 제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 국가유공자와 그 유족등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

1.～5. 생략

6. 공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

7.～15. 생략

②～⑤ 생략

행정소송법 제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.

1. 항고소송: 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

2. 당사자소송: 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

3. 민중소송: 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

4. 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호 간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

행정소송법 제30조(취소판결 등의 기속력) ① 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.

③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.

행정소송법 제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.

② 제33조와 민사소송법 제694조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.

1. 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

헌재 2000. 7. 20. 99헌바61 , 판례집 12-2, 108, 113

헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28

대법원 1989. 1. 24. 선고 88누3314 판결(공1989상, 316)

대법원 1993.12. 28. 선고 93다47189 판결(공1994상, 531)

대법원 1998. 11.10. 선고 98두11915 판결(공1998하, 2877)

2. 헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 , 판례집 8-2, 480, 489

헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 , 공보 42, 136, 140

헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36 등, 판례집 16-1, 87, 95-96

대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결(공1993상, 124)

청 구 인 최○부

대리인 변호사 이상도

당해사건수원지방법원 2004구단2787 국가유공자비해당결정취소 등

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1967. 2. 23. 육군에 입대하여 1988. 3. 31. 정년퇴역하였는데, 복무 중이던 1969. 11.경 월남에서 군 차량으로 이동 중 요추수액돌출 및 추간판 퇴행성의 상이를, 국방부 근무 중이던 1984. 9. 12. 통근버스로 이동 중 우측 제3수지 추지변형, 우측 제4수지 절단, 난청 및 이명으로 인한 청력감퇴 등의 상이를 입었다는 이유로 2003. 1. 22. 국가유공자등록 신청을 하고, 같은 해 2003. 8. 20. 만성 활동성 간염을 추가 상이로 신청하였으나, 수원보훈지청장은 2003. 10. 8. 청구인에 대하여 국가유공자비해당결정통보를 하였다.

(2) 청구인은 이에 불복, 2004. 1. 10. 위 국가유공자비해당결정통보를 취소하고, 자신을 상이등급 5급으로 판정하라는 내용의 행정심판(재결)을 청구하였고, 재결청인 국가보훈처장은 2004. 3. 18. 청구인의 상이 중 우측 제3수지 추지변형, 우측 제4수지 절단은 공상임이 인정되므로 위 처분을 취소하고, 상이등급 5급 판정청구는 부적법하므로 각하한다는 내용의 재결을 하였다. 이에 처분청인 수원보훈지청장은 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 신체검사를 실시한 결과 기능장애가 미미한 것으로 나타나자, 2004. 6. 7. 청구인에 대하여 재차 국가유공자비해당결정통보(이하 ‘이 사건 재거부처분’이라 한다)를 하였다.

(3) 이에 청구인은 2004. 6. 18. 수원지방법원에 이 사건 재거부처분의 무효를 확인하고, 청구인의 상이등급이 구 ‘군사원호보상법’상 상이등급 3급에 해

당한다는 것의 유효를 확인할 것을 청구하는 행정소송을 제기하였다(당해사건 2004구단2787). 청구인은 위 소송계속중 이하 ‘나. 심판의 대상’ 부분에 기재한 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2006. 7. 14. 위 재거부처분은 재결의 기속력에 반하여 무효임을 확인하고, 나머지 청구부분은 각하하였으며, 위헌법률심판제청신청에 대해서는 각하 및 기각 결정(2005아797)을 하였다. 청구인은 2006. 8. 23. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받고, 2006. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인은 위 2004구단2787 판결에 불복하여 항소·상고를 제기하였으나 모두 기각되었다(항소심：서울고등법원 2006. 9. 21. 선고 2006누22196 판결, 상고심：대법원 2007. 8. 23. 선고 2007두10396 판결)

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 (1) ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정된 것；이하 법명은 ‘예우 및 지원법’이라 한다) 제6조 제3항, (2) 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제4조, (3) 구 예우 및 지원법(1998. 8. 31. 법률 제6011호로 개정되고, 2000. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것) 제6조의4 제1항, 제2항, 구 예우 및 지원법(1999. 8. 31. 법률 제6011호) 부칙 제3항, (4) 구 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것；이하 법명은 ‘예우법’이라 한다) 제4조 제6호, 구 예우법(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4185호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제6호, (5) 예우 및 지원법 시행령 제9조 제6항(2002. 3. 30. 대통령령 제17565호로 개정된 것), 제14조 제1항(1999. 12. 31. 대통령령 제16659호로 개정된 것), 제3항(1988. 12. 31. 대통령령 제12589호로 개정된 것), [별표 3], 구 ‘군사원호보상법 시행령’(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 폐지되기 전의 것), 구 예우법 시행령(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 제정되고, 1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, [별표 2], 구 예우법 시행령(1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되고, 1987. 12. 31. 대통령령 제12375호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 [별표 2], 부칙 제3조, 제4조 제1항, 제2항, 제3항, 구 예우 및 지원법 시행규칙(2005. 2. 14. 총리령 제776호로 개정되고, 2005. 8. 12. 총리령 제797호로 개정되기 전의 것) 제8조의3, [별표 3](이하 ‘이 사건 시행령 및 시행규칙 조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 구체적인 내용 및 관련조항

은 [별지 1]과 같다.

한편, 청구인은 2008. 8. 22.자 준비서면 및 2008. 10. 7.자 준비서면에서 이 사건 재거부처분 및 이에 대한 항고소송의 판결들(수원지방법원 2006. 7. 14. 선고 2004구단2787, 서울고등법원 2006. 9. 21. 선고 2006누22196판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007두10396 판결；이하 ‘이 사건 판결들’ 이라 한다)은 위헌인 이 사건 시행령 및 시행규칙 조항들을 적용한 것으로서 헌법 제13조 제2항의 법률불소급의 원칙에 반하여 위헌이라는 취지로 주장하면서 청구취지추가신청을 하였는바, 이 부분 청구는 실질적으로 이 사건 시행령 및 시행규칙 조항들에 대한 위헌주장과 다르지 아니하나 심판대상에 포함시켜 판단하기로 한다.

2. 청구인의 주장요지 및 법원의 결정 이유, 국가보훈처장의 의견

가. 청구인의 주장요지

예우 및 지원법 제6조 제3항은 헌법 제13조 제1항의 일사부재리원칙 및 헌법 제11조 평등원칙 등에 위반되고 헌법 제27조에서 보장하는 청구인의 재판청구권을 침해하며, 헌법 제74조에 위반된다. 행정소송법 제4조에서 의무이행소송을 할 수 없도록 규정하고 있는 것은 입법부의 진정입법부작위로서, 헌법 제27조 제3항, 헌법 제102조 제1항, 제107조 제3항 및 삼권분립의 원칙에 위반된다.

구 군사원호보상법 시행령은 모법에서 위임한 바와 달리 폐지될 때까지도 상이등급 구분에 대하여 아무런 규정을 하지 아니하였으므로 행정입법부작위에 해당한다. 구 예우 및 지원법 제6조의4 제1항, 제2항, 구 예우 및 지원법 부칙 제3항 및 이 사건 시행령 조항 등은 포괄위임금지원칙과 헌법 제37조 제2항에 반한다.

나. 법원의 위헌제청신청 각하 및 기각결정의 이유

독립한 행정청인 수원보훈지청장이 국가유공자 해당 여부에 대한 처분을 함에 있어 보훈심사위원회의 심의·의결에 반드시 기속되지는 않으므로, 예우 및 지원법 제6조 제3항의 위헌 여부에 따라 당해 사건에서 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당된다고 볼 수 없어 위 조항은 재판의 전제성이 없다.

만약 헌법재판소에서 청구인의 주장을 받아들여 행정소송법 제4조가 의무이행소송을 항고소송의 한 유형으로 규정하고 있지 않은 진정 또는 부진정입법부작위로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해된 것으로 판단하

는 경우에는 당해 사건에서 청구인의 청구가 적법한 것으로 인정될 여지가 있으므로 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 이유가 달라질 수 있어 행정소송법 제4조의 위헌 여부는 당해 사건에 있어서 그 재판의 전제가 되고, 행정작용에 의하여 권리나 이익이 침해된 국민을 구제하기 위한 쟁송수단으로서 어떤 종류의 행정소송을 어느 범위까지 허용할 것인지는 입법정책적 문제로서, 행정소송법 제4조가 의무이행소송 등을 허용하지 않고 있는 것은 입법부의 진정 또는 부진정 입법부작위에 해당한다거나 헌법 제27조 제3항의 국민의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하거나 헌법 제107조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다.

구 ‘군사원호보상법 시행령’에 대한 청구는 시행령에 대한 헌법소원심판청구로서 부적법하고, 이 사건 처분 당시 시행되었던 구 예우 및 지원법 제4조 제1항 제6호, 제6조의4를 제외한 나머지 조항들은 당해사건에 적용되지 않으므로 재판의 전제성이 없고, 이 사건 시행령 및 시행규칙 조항들은 대통령령으로서 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 이에 대한 위헌법률심판제청신청은 모두 부적법하다.

다. 이해관계인 국가보훈처장의 의견

국가보훈처 보훈심사위원회의 심의·의결에 의한 공상판정은 예우 및 지원법 제4조의 국가유공자 요건에 해당하는지 여부를 판단하는 것으로서 현역복무에 부적합한 자를 판단하기 위한 국방부의 공상판정과는 제도의 취지와 목적이 서로 다른바, 예우 및 지원법 제6조 제3항은 헌법 제74조의 국군통수권과는 아무런 관계도 없으며, 행정처분은 재판이 아니므로 헌법 제13조 제1항의 일사부재리의 원칙과 헌법상의 평등원칙에 위반되지 않는다. 행정소송법 제4조에서는 의무이행소송을 규정하고 있지 아니하므로 이와 관련된 청구인의 주장도 이유 없다.

3. 적법요건의 검토

가. 예우 및 지원법 제6조 제3항에 관한 청구 부분

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하는바, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

(2) 국가유공자 해당 여부의 판단에 있어서 보훈심사위원회는 스스로 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있는 기관인 독립적인 행정청이라고 할 수 없으므로 그 의결 역시 신청인의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 행정처분이라고 볼 수는 없지만(대법원 1989. 1. 24. 88누3314 판결, 공1989상, 316 참조), 예우 및 지원법 제6조 제3항에 의하면 국가보훈처장은 국가유공자 등록 결정에 앞서 위 조항 단서에 해당하는 경우를 제외하면 반드시 보훈심사위원회의 심의·의결을 거치도록 되어 있는바 당해사건 법원의 의견과 같이 처분청이 보훈심사위원회의 심의·의결에 전혀 기속되지 않는다는 이유만으로 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 되는 경우에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없을 것이다.

(3) 그러나 한편 당해사건에서는 이 사건 재거부처분은 재결의 기속력에 위반되어 무효라고 판단하였고, 이 판결은 2007. 8. 23. 대법원에서 최종 확정되었는바, 이 부분 청구에 대하여 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결, 공1994상, 531；대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결, 공1998하, 2877 참조), 이 부분 청구에 있어서는 당해사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 이 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니다(헌재 2000. 7. 20. 99헌바61 , 판례집 12-2, 108, 113；헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28 결정 참조).

따라서 예우 및 지원법 제6조 제3항은 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 이 부분 청구는 부적법하다.

나. 행정소송법 제4조에 대한 청구 부분

(1) 행정소송법의 제4조의 입법연혁 및 의무이행소송의 도입 논의

행정소송법은 1951. 8. 24. 법률 제213호로 제정되었는바, 1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부 개정(1985. 10. 1.부터 시행)된 행정소송법은 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대한 불복수단으로 거부처분에 대한 취소소송과 부작위위법확인소송만을 인정하고 그 판결의 구속력을 담보하기 위해 행정청의 재처분의무(제30조 제2항), 간접강제제도(제34조 제1항) 등을 규정하였으나, 의무이행소송을 도입하지는 아니하였다. 1994년 대법원은 사법제도발전위원회의 사법제도개선에 관한 건의에 따라 행정소송법 중 개정 법률안을 다시 마련하였고, 이는 1994. 7. 7. 법률 제4770호로 국회를 통과하여 1998. 3. 1.부터 시행되었다. 위 법률은 국민의 권익 구제를 보강하는 차원에서 행정심판을 임

의적 전심절차로 하고, 행정소송의 3심제를 채택하였으며, 행정법원의 설치로 행정소송사건의 전문성에 대응하며, 제소기간 등을 변경하였으나, 역시 의무이행소송을 도입하지는 않았다.

이후에도 당사자의 권리구제의 효율성이나 소송경제면에서 볼 때, 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이나 명령 등의 거부 또는 부작위에 대한 구제수단으로 현재의 거부처분 취소소송과 부작위위법확인소송으로는 불충분하고 처분이나 명령 등을 하도록 하는 소송을 의미하는 의무이행소송을 도입하여야 한다는 견해가 지속적으로 제기됨에 따라 17대 국회에서 대법원과 법무부는 의무이행소송을 도입하는 내용의 행정소송법 개정안을 국회에 제출하였으나, 모두 임기만료로 자동폐기되었다.

한편, 행정소송법 제4조의 해석론으로서 행정소송법상 명문의 규정으로 인정된 소송형태 이외에 법정외항고소송(法定外抗告訴訟)으로서 의무이행소송을 인정할 수 있을지 여부에 대해서 판례는 일관되게 이를 인정하지 않고 있으며(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결, 공1993상, 124), 학설상으로는 견해의 대립이 있다.

(2) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원과 입법부작위

넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우(입법권의 불행사)와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 , 판례집 8-2, 480, 489 참조).

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 , 공보 42, 136, 140), 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36 등, 판례집 16-1, 87, 95-96 참조). 따라서 이 사건 심판청구 중 행정소송법 제4조에 대한 청구를 진정입법부작위에 대한 청구로 보는 경우에는, 이 부분 헌법소원심판청구는 그 자체로 허용되지 아니하고, 부진정입법부작위를 다투는 취지로 볼 경우에

는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있을 것이다.

(3) 행정소송법 제4조에 대한 청구 부분의 적법성 여부

행정처분에 대한 이행청구소송을 항고소송의 하나로 본다면, 이 부분 헌법소원심판청구는 항고소송의 일종인 의무이행소송을 항고소송의 하나로 규정하지 아니한 행정소송법 제4조가 불완전, 불충분하다는 취지 즉 부진정입법부작위를 다투는 것으로 볼 수도 있다.

의무이행소송의 성격은 이행의 소로서 기본적으로 형성의 소로 분류되는 취소소송이나 확인의 소인 부작위위법확인소송과는 본질적으로 다르기 때문에, 소송요건, 본안 요건, 판결의 효력, 집행 방법 등에 있어서도 본질적으로 구별되는 별도의 소송유형이다.

입법경위를 살펴보더라도, 행정청의 1차적 판단권이 존중되어야 한다는 권력분립적 요청, 법치행정의 요청 및 국민의 효율적인 권리구제의 요청, 사법권의 정치화·행정화를 막고 부담을 경감하여야 한다는 사법자제적 요청, 국가 주도의 발전과정과 행정권의 역할에 대한 고려, 행정기관과 법원의 수용태세 등을 고려할 때 의무이행소송의 도입은 시기상조라는 판단 하에 현행 행정소송법에 도입되지 않은 것으로 보인다.

그러므로 행정소송법 제4조가 의무이행소송을 항고소송의 하나로 규정하지 아니한 것은 의무이행소송에 대한 입법행위가 없는 경우(입법권의 불행사)에 해당하는 것이지, 항고소송의 유형을 불완전·불충분하게 규율하여 입법행위에 결함이 있는 경우(입법권 행사의 결함)라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 행정소송법 제4조에 대한 청구 부분은 실질적으로 입법이 전혀 존재하지 않는 의무이행소송이라는 새로운 유형의 항고소송을 창설하여 달라는 것, 즉 진정입법부작위의 위헌 확인을 청구하는 것이라고 할 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 허용되지 않으므로, 이 부분 청구는 부적법하다.

다. 나머지 청구 부분

(1) 이 사건 시행령 및 시행규칙, 이 사건 재거부처분 및 이 사건 판결들에 대한 청구 부분

헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 그 법률의 위헌 여부를 심판

하기 위한 것이므로, 법률이 아닌 대통령령이나 부령 또는 행정처분이나 법원의 재판은 그 대상이 될 수 없다.

따라서 이 사건 헌법소원심판청구 중 이 사건 시행령 및 시행규칙 조항들에 대한 청구 부분, 이 사건 재거부처분 및 이 사건 판결들에 대한 청구 부분은 각 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것들에 대한 심판청구로서 모두 부적법하다.

(2) 구 예우 및 지원법 제6조의4 제1항, 제2항, 구 예우 및 지원법(1999. 8. 31. 법률 제6011호) 부칙 제3항에 대한 청구 부분

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로 청구인이 당해 소송 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 , 판례집 18-2, 124, 130 등).

청구인은 당해사건에서 위 조항들에 대해서 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

(3) 구 예우법(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호, 구 예우법(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4185호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제6호에 대한 청구 부분

위 조항들은 모두 이미 개정된 구법으로, 2004. 6. 7. 이루어진 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 당해사건의 재판에 적용될 법률이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 결 론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 결정한다.

이 결정 중 예우 및 지원법 제6조 제3항에 관한 청구 부분에 대하여는 재판관 조대현만 아래 5.와 같은 반대의견을 표시하였고, 나머지 부분에 대해서는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5. 예우 및 지원법 제6조 제3항에 관한 청구 부분에 대한 재판관 조대현의 반대의견

헌법이 법률에 대한 위헌심판제도를 마련한 것은 헌법에 위반되는 법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하기 위한 것이다.

헌법과 헌법재판소법은 위헌법률심판에 관하여 구체적 규범통제 방식을 채택하고 있다. 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 법원이 제청하거나 헌법소원의 형태로 청구할 때에 재판의 전제성을 요구하는 것은 구체적 규범통제제도의 요청이다.

헌법이 위헌법률심판의 요건으로 재판의 전제성을 요구하는 것은 법률의 위헌성이 구체적 사건에서 문제된 때에 비로소 법률의 위헌 여부를 심판하라는 것이다. 그것은 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건을 정한 것일 뿐, 위헌법률심판제도가 구체적인 분쟁의 해결이나 개인의 권리구제를 목적으로 하는 제도임을 의미하는 것은 아니다. 위헌법률심판제도의 근본적인 목적은 어디까지나 헌법에 위반되는 법률을 제거하여 헌법의 최고규범력을 보장하는 것이지, 구체적인 분쟁 해결이나 개인의 권리보호에 있는 것이 아니다.

위헌법률심판 개시의 요건인 재판의 전제성을 엄격하게 요구하면, 법률에 대한 규범통제의 기능은 그만큼 축소되고, 헌법에 어긋나는 법률을 통제하지 못하고 방치하는 범위가 커지게 된다. 법률에 대한 규범통제를 지나치게 제한하는 것은 위헌법률을 실효시켜 헌법의 최고규범력을 보장하려는 헌법의 기본정신에 부합된다고 보기 어렵다.

헌법 제107조 제1항의 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우”라 함은 어느 법률이 구체적인 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있다고 인정되는 경우를 말한다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이다. 더 나아가 그 위헌법률심판이 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것이다.

그래서 헌법재판소는 종래 위헌법률심판사건에서는 재판의 전제성만 인정되면 더 나아가 심판청구의 이익이나 심판의 필요성에 관하여 따지지 않고 심판대상 법률의 위헌 여부를 심판하여 왔던 것이다. 거꾸로 위헌법률심판을 청구할 이익이 있어야 재판의 전제성이 인정되는 것이 아니다(이상은 헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28 결정의 반대의견 참조).

이 사건에서 예우 및 지원법 제6조 제3항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률조항이고 당해사건의 재판과정에서 그 위헌 여부가 쟁점으로 되어 당사

자가 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 그 법률조항의 위헌 여부에 대한 심판을 청구한 이상, 예우 및 지원법 제6조 제3항의 위헌 여부에 대하여 심판함에 필요한 재판의 전제성은 갖추어졌다고 보아야 한다. 당해사건에서 청구인이 다른 사유로 승소판결을 받고 확정되었다고 하여 예우 및 지원법 제6조 제3항에 대한 위헌 여부 심판의 요건인 재판의 전제성이 없어졌다고 볼 수 없다.

그리고 이러한 경우에 청구인에게 예우 및 지원법 제6조 제3항에 대한 위헌 여부 심판을 청구할 권리보호이익이 없어졌다고 볼 수도 있지만, 권리보호이익이 없다는 이유로 이 사건 헌법소원심판청구를 각하하는 것은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원제도의 목적이 규범통제라고 보기보다는 구체적인 권리구제절차의 성격을 더 중시하는 것이라고 할 것이다.

결국 예우 및 지원법 제6조 제3항에 대한 위헌 여부를 심판하기에 필요한 재판의 전제성 요건은 갖추어졌다고 할 것이므로 본안에 들어가 위 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지 1] [심판대상조항]

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정된 것)제6조(등록 및 결정) ③ 국가보훈처장은 제2항 전단의 규정에 의하여 국가유공자ㆍ그 유족 또는 가족, 제73조의2의 규정에 해당하는 자로 결정하고자 할 때에는 제82조의 규정에 의한 보훈심사위원회(이하 “보훈심사위원회”라 한다)의 심의ㆍ의결을 거쳐야 한다. 다만, 국가유공자 등의 요건이 객관적인 사실에 의하여 확인된 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 보훈심사위원회의 심의ㆍ의결을 거치지 아니할 수 있다.

행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것)제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1.취소소송：행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송

2.무효 등 확인소송：행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부

를 확인하는 소송

3.부작위위법확인소송：행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(1999. 8. 31. 법률 제6011호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것)제6조의4(상이등급의 구분) ① 제6조의3 제1항의 규정에 의한 신체검사대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급 및 7급으로 구분하여 판정한다.

② 제1항의 규정에 의한 상이등급의 구분 및 판정등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(1999. 8. 31. 법률 제6011호)부칙 ③ (상이등급판정에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 상이등급판정을 받은 자는 제6조의4 제1항의 개정규정에 의한 상이등급판정을 받은 것으로 본다.

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것) 제4조(적용대상 국가유공자) 다음에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법률에서 이 법의 적용을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

6.공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률(1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4185호로 개정되기 전의 것)제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 국가유공자와 그 유족등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

6.공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된

자

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령제9조(국가유공자등요건관련사실확인의 통보등) ⑥ 국가보훈처장은 소속기관장으로부터 국가유공자등요건관련사실확인의 통보가 있는 때에는 지체없이 이를 보훈심사위원회의 심의에 회부하여야 한다.〈2002. 3. 30. 대통령령 제17565호로 개정된 것〉

제14조(상이등급의 구분 등) ① 법 제6조의4 제2항의 규정에 의하여 상이등급의 구분 중 1급은 1항 내지 3항으로 세분하고, 6급은 1항 및 2항으로 세분한다.〈1999. 12. 31. 대통령령 제16659호로 개정된 것〉

③ 신체상이의 정도에 따르는 상이등급의 구분은 [별표 3] 과 같다.〈1988. 12. 31. 대통령령 제12589호로 개정된 것〉

[별표 3] 기재생략

구 군사원호보상법 시행령(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 페지되기 전의 것)기재생략

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 시행령(1984. 12. 31. 대통령령 제11613호로 제정되고, 1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되기 전의 것)제14조(상이등급의 구분 등) ① 전상군경ㆍ공상군경ㆍ4ㆍ19의거 상이자ㆍ공상공무원 및 특별공로 상이자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 특급ㆍ1급ㆍ2급(갑)ㆍ2급(을) 및 3급으로 구분하되 상이등급 구분표는 [별표 2]와 같다.

[별표 2] 기재생략

구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 시행령(1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정되고, 1987. 12. 31. 대통령령 제12375호로 개정되기 전의 것)제14조(상이등급의 구분 등) ① 전상군경ㆍ공상군경ㆍ4ㆍ19의거 상이자ㆍ공상공무원 및 특별공로 상이자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 특급ㆍ1급ㆍ2급(갑)ㆍ2급(을) 및 3급으로 구분하되 상이등급 구분표는 [별표 2]와 같다.

[별표 2] 기재생략

부 칙

제3조(상이등급에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 보훈처장이 발행한 증서의 기재사항 중 “2급(갑)”으로 기재된 것은 “3급”으로, “2급(을)”로 기재된 것은 “5급”으로, “3급”으로 기재된 것은 “6급”으로 변경 기재된 것으로 본다.

제4조(다른 법령의 개정) 기재생략

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(2005. 2. 14. 총리령

제776호로 개정되고, 2005. 8. 12. 총리령 제797호로 개정되기 전의 것)제8조의3(신체부위별 상이등급의 결정) 영 제14조제2항의 규정에 의하여 신체부위별 상이에 대한 상이등급의 결정은 [별표 3]의 기준에 의한다.

[별표 3] 기재생략

[관련조항]

국가유공자등 예우 및 지원에 관한 법률(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정되고, 2005. 7. 25. 법률 제7649호로 개정되기 전의 것)제4조(적용 대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 따른 예우를 받는다.

6.공상군경(공상군경)：군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

행정소송법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 개정된 것)제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.

1.항고소송：행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

2.당사자소송：행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

3.민중소송：국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

4.기관소송：국가 또는 공공단체의 기관 상호 간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송.다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외 한다.

제30조(취소판결 등의 기속력) ① 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의

신청에 대한 처분을 하여야 한다.

③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.

제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.

② 제33조와 민사집행법 제262조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.

제38조(준용규정) ① 생략

② 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.