[2] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 국가기밀의 개념 및 그 판단기준

[3] 국가보안법상 통신연락죄 소정의 '회합, 통신 기타의 방법으로 연락'의 의미

[2] [다수의견] 국가보안법 제1조 제1항 은 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다고 규정하고, 그 제2항 에서 이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항 의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대 해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서도 그 구성요건을 엄격히 제한해석하여야 한다. 따라서 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다. 다만 국가보안법 제4조 (목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다.

[별개의견] 우리 대법원이 외교상비밀누설죄( 형법 제113조 ), 공무상비밀누설죄( 형법 제127조 ), 군사기밀보호법상의 군사기밀누설 등의 죄의 경우와는 달리, 국가보안법상의 국가기밀의 범위를 넓게 인정하여 온 것은, 국가보안법이 무력에 의한 대남적화통일의 야욕을 포기하지 않고 있는 북한공산집단과 대치하고 있는 우리만의 특수한 상황 아래에서 우리의 안전과 생존 및 자유를 확보하기 위하여 반국가단체나 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집, 전달하는 행위를 처벌하기 위하여 제정된 법률이고, 오늘날 각국의 첩보활동이나 북한공산집단의 대남적화통일전략에 비추어 볼 때, 국가보안법상의 기밀의 의미를 북한공산집단이 우리의 전체적 잠재력을 체계적으로 탐색·파악하거나 남한 내의 지지세력 확보와 대남적화전략을 수행하기 위하여 필요로 하는 일체의 공개되거나 공개되지 아니하는 정보라고 보는 것이 상당하다. 또한, 국가기밀의 개념 그 자체는 절대적인 것이 아니고 상대적인 것으로서 시기와 장소 및 상황에 따라 달리 평가될 수 있는 것이므로 남북대치 현황 등 상황의 변경 여부에 따라 국가기밀의 범위의 판단기준을 신축성 있게 해석하여야 할 것이고, 오늘날 전자매체의 발달로 국내에서 발간되는 신문이나 잡지 등이 세계 각국으로 배포되고 있고 인터넷을 통하여서도 정보를 얻을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이미 반국가단체인 북한이 손쉽게 접근·파악할 수 있는 사항 등은 이제는, 탐지·수집·전달 등의 대상이 되는, '북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것'에 해당하지 아니한다고 판단된다. 따라서 우리 대법원이 종래에 일관하여 판시하여 온 " 국가보안법 제4조 제1항 제2호 에 정한 국가기밀이라 함은 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라고 하더라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수도 있는 것이면 국가기밀에 속한다."는 견해는 아직 변경할 때가 아니거나 굳이 변경할 필요까지는 없다고 할 것이다.

[3] 국가보안법 제8조 제1항 에 정한 통신연락죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자와 회합, 통신 기타의 방법으로 연락을 하면 성립하는 범죄로서, 여기의 '회합, 통신 기타의 방법으로 연락'이라고 함은 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 직접 상대방으로 하는 경우는 물론이고 제3자를 이용하여 통신 기타의 방법으로 연락하는 것을 말한다.

1. 국가보안법이 위헌인지 여부에 관하여

우리 헌법이 전문과 제4조 , 제5조 에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법에 정한 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없으며 ( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 참조), 헌법상 보장된 양심의 자유, 언론출판의 자유 등은 헌법이 보장하는 기본적 권리이기는 하나 무제한한 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항 에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결 참조).

같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 국가기밀의 수집, 전달의 점(판시 제1의 죄)에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1(일명 강민철)은 1991. 8. 17. 북한에 들어가 그 구성원인 공소외 2로부터 국내 정세나 재야 단체의 동향을 파악하여 알려달라는 지령을 받은 이외에 수차례 북한의 구성원들과 접촉하여 지령을 받아 그 목적을 수행하여 온 자이고, 피고인으로서도 공소외 1과 국내에서 접촉하여 그의 연락처를 알아냈고, 그에게 가족을 찾아달라는 부탁을 하는 취지의 서신연락으로 시작되기는 하였지만 그 이후 공소외 1의 위와 같은 역할을 알고서도 그의 부탁을 받고 국내의 정치상황, 재야 운동단체들의 활동, 조국통일범민족연합(약칭 범민련) 남측본부 인사들의 구속 및 재판과정 등을 상세히 기재한 편지와 녹음테이프를 그에게 우송한 사실을 인정한 다음, 국가보안법 제4조 제1항 제2호 에 정한 국가기밀이라 함은 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라고 하더라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고, 대한민국에는 불이익을 초래할 수도 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것이며, 또 지령의 수수는 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 않음은 물론 구두, 서신 등 그 형식에도 아무런 제한이 없는 점에 비추어 피고인이 공소외 1의 지령에 따라 위와 같이 국내의 정치상황, 재야 운동단체들의 활동, 범민련 남측본부 인사들의 구속 및 재판과정 등을 전달한 행위는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 의 국가기밀 수집, 전달에 해당한다고 판단하였다.

그러나 국가보안법 제1조 제1항 은 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다고 규정하고, 그 제2항 에서 이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항 의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대 해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서도 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 할 것이다 .

따라서 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이다 .

다만 국가보안법 제4조 (목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다 .

따라서 이와 일부 다른 견해를 취한 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결 , 1994. 5. 24. 선고 94도930 판결 , 1995. 7. 28. 선고 95도1121 판결 , 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 및 이와 같은 취지의 종전 판결들은 이를 변경하기로 한다.

이 점에 대하여는 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이임수의 별개의견이 있다(제8항 참조).

이제 이 사건에 돌아와 보건대, 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 국가기밀의 탐지, 수집, 전달에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 반국가단체로부터 지령을 받은 공소외 1의 지령에 따라 1992. 1. 21.부터 1994. 5. 4.까지 12회에 걸쳐 동아일보, 한겨레신문 등 국내 일간지와 월간 '말'지 등 잡지, 방송 등을 통하거나 범민련 등 재야 운동단체 사무실 등지를 출입하면서 입수한 자료들을 탐지, 수집한 후 이를 종합하여 국내 정세와 재야 운동단체들의 활동, 범민련 남측본부 인사들의 구속 및 재판과정 등에 관한 내용을 편지 또는 녹음테이프에 정리하여 공소외 1에게 전달하였다는 것인바, 그렇다면 원심으로서는 피고인이 탐지, 수집, 전달하였다는 위와 같은 공소사실의 기밀의 내용 중에는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체인 북한이나 그 지령을 받은 공소외 1 또는 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되어 공지의 사실에 속하는 것도 포함되어 있는 것으로 보이므로, 과연 피고인이 탐지, 수집, 전달한 내용에 위와 같은 공지된 사실에 속하는 것이 있는지 여부를 심리하고, 나아가 위에서 설시한 판단기준에 비추어 그 내용을 누설할 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 가지고 있는지 여부 등에 관하여 좀더 심리하여 그것이 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 '국가기밀'에 해당하는지 여부를 가려 보았어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결에는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 '국가기밀'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.

3. 이적단체구성의 점(판시 제3의 죄)에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 범민련은 1988. 8. 1. 재야 운동권인사들이 한반도의 평화통일을 위한 세계대회 및 범민족대회 추진본부를 구성하기로 하고, 그 발기취지문에서 남한, 북한, 해외동포들이 참여하는 범민족대회를 개최할 것을 제안하여 북한 조국평화통일위원회와 접촉을 통해 조국통일범민족연합의 구성을 논의하여 1990. 11. 19. 및 11. 20. 독일 베를린에서 북한 조국평화통일위원회 대표 전금철, 범민족대회 해외추진본부 대표 정규명, 임민식, 황석영 및 범민족대회 남측추진본부 대표 조용술, 이해학, 조성우 등이 모여 조국의 평화통일을 위한 범민족통일기구 결성 3자 실무회담을 개최하여 조직과 사무국 구성 및 사업계획 등을 결정한 후 범민련 해외본부 및 북한에서의 범민련 북측본부는 결성되었으나 국내에서는 국민적 공감대 형성이 되지 않고, 소위 통일운동세력 간에 이견이 표출되는 등 진통을 겪다가 1991. 1. 23. 향린교회에서 범민련남측본부 준비위원회가 결성되어 공소외 문익환이 위원장으로 선출되었으나, 그 다음날인 1. 24. 이창복 등 간부들이 대거 구속되는 사태가 발생하여 활동이 위축되고, 조직의 내분과 갈등으로 문익환 등이 탈퇴하는 등의 사태가 발생하여 범민련 남측본부가 정식으로 출범하지 못하자 이를 타개하기 위하여 1993. 12. 15. 연세대학교 강당에서 공소외 전창일, 강재우, 이종린 등이 모여 범민련 남측본부 결성준비위원회 제20차 의장단, 고문단, 실행위원 연석회의를 개최하여 민족의 자주, 평화통일, 민족대단결의 조국통일 3대 원칙에 대한 범민련의 강령 및 규약을 확정, 발표하는 등 범민련 남측본부의 결성을 추진하여 왔으나, 1994. 9. 의장인 강재우가 구속되는 등 당국의 저지로 지연되어 오다가 1995. 2. 25.경 한양대학교 구내에서 피고인, 공소외 강재우, 전창일, 김병권, 이천재, 이종린, 곽병준 등 범민련 남측본부 준비위원회 회원과 시민 학생 등 120여 명이 모여 범민련 남측본부 결성대회를 열고, 연방제통일방안에 의한 범민족 통일국가의 건설, 외국군대의 철수, 군비축소, 한반도의 비핵지대화 등을 내용으로 하는 강령과 통일 3대원칙, 구성, 조직, 운영 등을 규정한 규약을 채택하고 의장단 등 집행부를 구성하여 범민련 남측본부가 정식으로 결성된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 볼 때 비록 냉전시대가 저물고 대화를 통한 평화적 통일모색의 단계로 접어든 근간의 남북정세를 감안한다 하더라도 통일의 모색과 북한과의 접촉에 있어 일관된 조율과 신중한 정책추진이 필요한 현실정에서 학생들 또는 재야 인사들의 무분별한 북한과의 접촉을 통한 통일논의 및 이를 위한 활동은 현단계에서 통일을 촉진한다기보다는 반국가단체인 북한에 동조함으로써 오히려 대한민국의 존립·안정이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다고 볼 것이고, 강령의 일부로서 북한이 주장하는 바와 같은 외국군 철수, 핵무기철거, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법을 비롯한 제반 악법의 철폐 등을 채택하고, 이를 실현하기 위한 목적으로 구성한 범민련 남측본부는 이적단체임이 분명하고, 피고인으로서는 범민련 남측본부의 구성이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고 있었다고 볼 것이라고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 국가보안법 제7조 제3항 에 관한 법리오해의 위법 등이 있음을 발견할 수 없다.

4. 통신연락의 점(판시 제2, 4, 5의 죄)에 관하여

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 국가보안법 제8조 제1항 에 정한 통신연락죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자와 회합, 통신 기타의 방법으로 연락을 하면 성립하는 범죄로서, 여기의 '회합, 통신 기타의 방법으로 연락'이라고 함은 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 직접 상대방으로 하는 경우는 물론이고 제3자를 이용하여 통신 기타의 방법으로 연락하는 것을 말하는 것 이라고 전제한 다음, 피고인이 1994. 12. 26.부터 1995. 7. 23.까지 6회에 걸쳐 반국가단체인 북한의 지령을 받은 공소외 1과 통신연락을 하였고, 1995. 3. 27.경부터 1996. 5. 9.까지 10회에 걸쳐 범민련 공동사무국을 통하여 모사전송방식에 의하여 평양에 있는 범민련 북측본부와 사이에 문건을 받거나 보냄으로써 통신, 연락을 하였으며, 범민련 공동사무국의 사무차장인 공소외 공소외 3이 재일조선인총연합회 인물로 북한의 지령에 따라 활동중인 자라는 점을 알았음에도 불구하고, 1996. 2. 1.부터 같은 해 5. 1.까지 7회에 걸쳐 위 공소외 3과 국제전화로 통화함으로써 통신연락을 하였는바, 위와 같은 행위를 함에 있어서 피고인의 지식 정도로 보아 그러한 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 충분히 알 수 있었다고 인정하여 위 각 행위를 국가보안법 제8조 제1항 에 정한 통신연락죄로 의율한 제1심을 그대로 유지하고 있다.

기록에 비추어 살펴본즉 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이나 국가보안법 제8조 제1항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 북한활동의 동조의 점(판시 제6의 가. 죄)에 관하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 1995. 8. 12. 18:15경 공소외 강재우, 전창일, 이종인, 이천재, 진관, 박석률, 곽병준, 주명순, 김영옥, 김영제, 신정길 등 범민련 회원 및 시민학생 등 100여 명과 함께 연방제통일, 국가보안법 철폐, 평화협정 체결, 미군철수 및 이를 실현하기 위한 통일전선의 형성, 통일투쟁 등 북한의 대남혁명전략에 따른 통일노선을 추종하는 내용으로 제6차 범민족대회를 진행함으로써 반국가단체인 북한의 활동에 동조한 사실을 국가보안법 제7조 제1항 위반죄로 의율한 제1심을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 국가보안법 제7조 제1항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 이적표현물 제작, 반포의 점(판시 제6의 나. 죄)에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 범민련의 활동으로서 제작, 반포한 제1심 판시의 각종 표현물들은 반국가단체인 북한의 대남혁명전략에 따른 통일노선을 그대로 답습한 주장으로서, 피고인의 지식 정도로 보아 피고인은 위 행위가 대한민국의 안전, 존립이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이라는 것을 인식하고 있었다고 볼 수 있으며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등 이적성이 있는 내용이 담겨있는 표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 제작, 반포하였다면 피고인은 적어도 북한의 활동에 동조하는 행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 그 밖에 달리 피고인의 위 행위에 북한의 활동에 동조하려는 목적이 없었다는 다른 자료가 나타나지 않는 한 적어도 미필적 인식으로서의 목적 또한 있었다고 보아야 할 것이라고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 국가보안법 제7조 제5항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

7. 결론

그러므로 원심판결 중 판시 제1의 죄에 관한 부분(이 부분은 제1심 판시 범죄사실 첫머리의 전과와 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있어 주문에서 따로 형이 선고되었다)은 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이므로, 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송하고 피고인의 나머지 판시 제2 내지 6죄에 관한 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 국가기밀의 의미에 관하여 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이임수의 별개의견이 있는 이외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

8. 별개의견

대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이임수의 별개의견은 다음과 같다.

원심판결 중 그 판시 제1죄 부분을 파기하여야 할 것이라는 다수의견에 관하여 그 결론에는 찬성하나, 그 이유와 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 기밀에 관한 종전 대법원판례를 변경하여야 한다는 점에는 찬동하지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 우리 대법원은 종래에 일관하여 "반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라고 하더라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수도 있는 것이면 국가기밀에 속한다."고 판시하여 왔는바( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 , 1995. 7. 28. 선고 95도1121 판결 , 1995. 7. 25. 선고 95도1148 판결 , 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결 , 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결 등 참조), 우리 대법원이 외교상비밀누설죄( 형법 제113조 ), 공무상비밀누설죄( 형법 제127조 ), 군사기밀보호법상의 군사기밀누설 등의 죄의 경우와는 달리, 위와 같이 국가보안법상의 국가기밀의 범위를 넓게 인정하여 하여 온 것은, 국가보안법이 무력에 의한 대남적화통일의 야욕을 포기하지 않고 있는 북한공산집단과 대치하고 있는 우리만의 특수한 상황 아래에서 우리의 안전과 생존 및 자유를 확보하기 위하여 반국가단체나 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집, 전달하는 행위를 처벌하기 위하여 제정된 법률이고, 오늘날 각국의 첩보활동이나 북한공산집단의 대남적화통일전략에 비추어 볼 때, 국가보안법상의 기밀의 의미를 북한공산집단이 우리의 전체적 잠재력을 체계적으로 탐색·파악하거나 남한 내의 지지세력 확보와 대남적화전략을 수행하기 위하여 필요로 하는 일체의 공개되거나 공개되지 아니하는 정보라고 보는 것이 상당하다고 할 것이기 때문이다 .

다수의견처럼 국가기밀의 개념을 좁게 해석하는 경우에는, 국가기밀의 탐지, 수집, 전달 등의 죄로 처벌하여야 할 필요성이 있음에도 불구하고 이를 처벌하지 못하는 결과가 되어 대한민국의 안전에 위험을 초래하게 되는 수가 있을 것이다. 그리고 위와 같은, 우리가 처하여 있는 특수상황이 현재에도 아무런 변화가 없이 계속되어 오고 있다는 것이 우리의 인식이므로, 아직은 종전의 대법원의 견해를 변경할 때가 아니라고 보는 것이다.

둘째, 다수의견은 기밀로 인정되기 위하여서는 기밀로 보호할 실질가치가 있는 것이어야 한다고 하고 있는바, 이는 종전의 대법원 판례의 판단기준인 '반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것'과 그 적용범위에 있어서 별다른 차이가 없다고 생각한다. 생각건대, 국가기밀의 개념 그 자체는 절대적인 것이 아니고 상대적인 것으로서 시기와 장소 및 상황에 따라 달리 평가될 수 있는 것이므로 남북대치 현황 등 상황의 변경 여부에 따라 국가기밀의 범위의 판단기준을 신축성 있게 해석하여야 할 것이고, 오늘날 전자매체의 발달로 국내에서 발간되는 신문이나 잡지 등이 세계 각국으로 배포되고 있고 인터넷을 통하여서도 정보를 얻을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이미 반국가단체인 북한이 손쉽게 접근, 파악할 수 있는 사항 등은 이제는, 탐지·수집·전달 등의 대상이 되는, '북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수 있는 것'에 해당하지 아니한다고 판단되는 것이므로, 이 점에서도 굳이 종전 판례의 견해를 변경할 필요까지는 없다고 할 것이다 .

따라서 이 사건의 경우, 피고인이 탐지, 수집, 전달하였다는 공소사실의 기밀의 내용 중에는 종전 대법원 판례의 판단기준에 따르더라도 국가기밀로 볼 수 없는 것도 일부 포함되어 있는 것으로 보이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 심리하여 그것이 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 '국가기밀'에 해당하는지 여부를 가려 보았어야 할 것이다. 결국, 원심판결 중 국가기밀 탐지, 수집, 전달에 관한 판시 제1죄 부분은 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 에 정한 '국가기밀'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 파기하여야 할 것이다.