[2] 민법 제756조 소정의 '사무집행에 관하여'의 의미와 그 판단 기준

[3] 피해자에게 피용자의 불법행위에 대한 악의 또는 중과실이 인정되는 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극) 및 사용자책임의 면책사유인 '피해자의 중대한 과실'의 의미

[4] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(한정 적극)

[2] 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것인데, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연이 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

[4] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

1. 소외 1의 대리 또는 표현대리에 관한 원고의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 기초사실에 관하여 그 채용 증거를 종합하여, 제1심 공동피고 동보건설 주식회사(이하 '동보건설'이라고만 한다)는 1996. 10. 25. 주식회사 보람은행(이하 '보람은행'이라고만 한다)에게 (어음번호 생략), 수취인 백지, 발행지 및 지급지 각 서울, 지급장소 주식회사 동화은행 도산로지점, 지급기일 1997. 4. 24.로 된 액면 30억 원의 약속어음 1장(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 발행하여 그 어음 매입을 의뢰하였는데, 위 약속어음의 전면에는 '보증번호 : 152, 보증상대처 : 보람은행 종로5가, 상기금액의 지급을 보증상대처에 한하여 지급기일까지 보증함, 1996. 10. 25., 신한종합금융 주식회사 대표이사 소외 2'라는 내용이 새겨진 어음보증명판 및 신한종합금융 주식회사(이하 '신한종금'이라 한다)의 사용인감이 날인되어 있었던 사실, 보람은행은 위 발행 당일 이 사건 약속어음을 매입하면서 동보건설에게 이 사건 약속어음의 매입대전으로 소정의 매입이자를 공제한 나머지 2,788,750,685원을 지급한 사실, 그런데 이 사건 약속어음에 기재된 신한종금의 어음보증문구는 신한종금의 기업금융2부의 어음보증담당 대리인 소외 1이 사실은 동보건설이 신한종금에서 보증이 가능한 적격업체로 선정된 바 없고 그 어음보증에 관한 상급자의 결재를 받지도 아니한 채 이 사건 약속어음용지의 표면에 위와 같은 어음보증문구가 새겨진 신한종금의 명판(고무인)과 신한종금의 사용인감을 임의로 날인하여 작성한 것이었던 사실, 이후 보람은행은 이 사건 약속어음의 최종소지인으로서 수취인란을 보람은행 종로5가 지점으로 보충하여 위 지급기일에 지급장소에서 위 약속어음을 지급제시하였으나 변조된 어음임을 이유로 그 지급이 거절된 사실, 그 후 보람은행은 1999. 1. 5. 원고에게 흡수합병되어 원고가 그 채권채무관계를 포괄 승계하였고, 신한종금은 1998. 10. 9. 파산선고 결정을 받았으며 그 결정에서 피고가 파산관재인으로 선임되었으며, 이에 따라 보람은행은 1998. 11. 27. 이 사건 약속어음 보증원금 30억 원 및 이에 대한 이자 975,041,094원을 합한 3,975,041,094원을 신한종금에 대한 파산채권으로 신고하였으나 피고는 그 채권조사기일에 위 신고된 채권 전부에 대하여 이의를 제기하였고, 이후 원고는 신한종금의 최후배당 제척기간이 만료하지 아니한 시점인 2001. 1. 16. 위와 같이 신고된 3,975,041,094원 상당의 파산채권내용에 관하여 예비적으로 불법행위로 인한 손해배상청구권을 추완신고한 사실 등을 인정하였다.

나. 이어 원심은 신한종금의 어음보증책임을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구에 대하여 그 채용 증거를 종합하여 관련 사실을 판시와 같이 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 소외 1이 어음보증담당 대리로서 업무시간 중 신한종금 명의의 어음보증문구가 새겨진 명판 및 신한종금의 사용인감을 보관하면서 보증대상 어음의 전면에 이를 날인하는 업무를 담당하였다는 사정만으로 소외 1이 이 사건 약속어음의 보증행위에 관한 대리권을 가지고 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 소외 1은 동보건설이 신한종금에서 여신거래 적격업체로 선정된 바 없어 그 발행의 이 사건 약속어음에 대한 지급보증은 허용될 수 없는 것임에도 권한 없이 임의로 신한종금 명의의 보증문구가 새겨진 명판과 사용인감을 사용하여 약속어음 전면에 신한종금 명의의 어음보증부분을 위조한 것이라는 이유로 소외 1이 이 사건 약속어음의 보증행위에 관하여 신한종금을 위한 대리권을 가지고 있었다는 원고의 주장을 배척하였다.

원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 대리권의 존재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 한편, 표현대리에 관한 민법 제126조 의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 약속어음의 보증은 발행인을 위하여 그 어음금채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적, 실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인이라 할 것이어서 약속어음의 보증 부분이 위조된 경우, 동 약속어음을 배서, 양도받는 제3취득자는 위 보증행위가 민법 제126조 소정의 표현대리행위로서 보증인에게 그 효력이 미친다고 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다 고 할 것인바( 대법원 1986. 9. 9. 선고 84다카2310 판결 , 1991. 6. 11. 선고 91다3994 판결 , 1994. 5. 27. 선고 93다21521 판결 , 1997. 11. 28. 선고 96다21751 판결 , 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결 , 1999. 12. 24. 선고 99다13201 판결 등 참조), 원심이 앞서 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 어음보증행위의 상대방은 발행인인 동보건설이라고 할 것이므로, 이 사건 약속어음의 제3취득자인 원고로서는 소외 1의 위 보증행위가 권한을 넘은 표현대리행위로서 신한종금에 대하여 그 효력이 미친다고 직접 주장할 수 있는 지위에 있지 아니함은 명백할 뿐더러, 어음보증의 상대방인 동보건설의 입장에서 보더라도 동보건설이 신한종금에서 적격업체로 선정된 바 없어 이 사건 약속어음에 대한 신한종금의 보증행위가 위조된 것임을 알았거나 당연히 알 수 있었다고 보아야 할 것이므로, 동보건설로서는 소외 1이 신한종금으로부터 이 사건 약속어음 보증행위에 관하여 적법한 대리권을 수여 받았을 것이라고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수는 없고 그에 따라 동보건설 역시 신한종금에 대하여 민법 제126조 소정의 표현대리에 근거하여 그 어음보증에 관한 효력이 미친다고 주장할 수도 없을 것이므로, 원고로서는 동보건설의 표현대리에 관한 주장을 원용할 수도 없는 노릇이라고 할 것이니, 신한종금에 대하여 표현대리책임을 묻는 원고의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수는 없다고 할 것이다.

원심판결을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보니, 같은 취지에서 표현대리의 성립을 부정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 표현대리의 성립 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 사용자책임에 관한 피고의 상고이유에 대하여

민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 "사무집행에 관하여"라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 하는 것이며 ( 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다38168 판결 , 1996. 1. 26. 선고 95다46890 판결 , 1997. 10. 10. 선고 97다16572 판결 , 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결 , 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결 등 참조), 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것인데, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연이 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다 고 할 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 , 1998. 3. 27. 선고 97다19687 판결 , 1998. 7. 24. 선고 97다49978 판결 , 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 , 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결 , 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결 , 1999. 10. 22. 선고 98다6381 판결 , 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 , 2001. 7. 13. 선고 2001다24044 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 약속어음에 대한 신한종금 명의의 보증부분은 비록 위 소외 1이 신한종금 명의의 명판과 사용인감을 임의로 날인하여 위조한 것이라 하더라도, 소외 1이 신한종금의 어음보증담당 대리의 직위에 있었음에 비추어 이 사건 약속어음에 대한 소외 1의 보증위조행위는 외형상 객관적으로 사용자인 신한종금의 사무집행행위 또는 그와 관련된 것으로 보여지고, 보람은행으로서는 이 사건 약속어음이 신한종금에 의하여 진정하게 보증된 것으로 믿고 이를 매입하였다가 동 어음이 지급거절됨으로써 손해를 입었으므로, 신한종금은 특별한 사정이 없는 한 소외 1의 사용자로서 위 보증부분 위조로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이라고 판단하는 한편, 이 사건 어음보증은 보람은행 종로5가지점의 여신담당 차장으로서 이 사건 약속어음 매입업무를 전담한 소외 3이 신한종금의 직원인 소외 1과 공모하여 저지른 것이므로, 소외 1의 이 사건 어음보증행위가 그 정상적인 사무집행에 속하지 않는 위규보증이라는 점을 알고 있었던 원고로서는 신한종금에 대하여 사용자책임을 물을 수 없어 피고는 면책된다는 피고의 주장에 대하여 그 채용 증거를 종합하여 관련 사실을 판시와 같이 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 비록 소외 3이 소외 1과 공모하여 신한종금 명의의 어음보증부분을 위조하였거나 최소한 이 사건 약속어음의 매입에 있어 위 어음보증부분이 소외 1에 의하여 위조된 것임을 알고 있어서 소외 1의 행위가 신한종금의 직원으로서의 적법한 사무집행행위에 해당하지 않는다는 사정을 알고 있었다고 하더라도, 소외 3이 보람은행에서 이사급 임원 또는 지배인의 정도에 이르는 지위에 있었거나 보증어음매입업무에 있어 포괄적인 대리권을 갖고 있었던 것은 아니고 단순히 RM팀{보람은행은 기업금융업무에 있어 기업관련 제반 거래를 유치, 관리하고 최적의 서비스를 제공하기 위하여 합의제인 RM (Relationship Manager)팀을 구성하고 있었다.}의 팀장과의 협의 및 본점 신탁부장의 승인을 얻어 이 사건 약속어음 매입업무를 담당하였던 직원에 불과한 이상, 소외 3의 위와 같은 인식이 곧바로 그 사용자인 보람은행 자신이 그러한 사정을 알고 있었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 또한 이 사건 약속어음상의 신한종금 명의의 보증부분 위조행위가 소외 3과 소외 1의 협력하에 교묘한 방법으로 이루어져 보람은행으로서는 일상적인 업무활동을 통하여서는 이를 쉽게 적발할 수 없었던 사정을 감안한다면, 지도·감독의무를 소홀히 하여 자신의 피용자인 소외 3의 공모범행을 조기에 발견하여 이를 제지하지 못한 보람은행의 과실을 가리켜 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 결여하였다고 보거나 공평의 관점에서 피해법인인 보람은행이 보호될 필요가 없다고 할 정도라고 평가될 수는 없다고 할 것이므로, 피용자인 소외 3에 대한 지도·감독의무를 소홀히 한 보람은행의 과실은 과실상계에 있어서 이를 참작하면 충분한 것이지 이를 들어 보람은행에게 고의 또는 중대한 과실이 있다고 보아 신한종금의 사용자책임을 면하게 할 정도에 해당한다고는 볼 수 없을 것이라는 이유로, 피고의 면책 주장을 배척하였다.

원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 주장과 같은 사용자책임의 면책사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 원고측의 과실의 존부 및 범위, 과실상계 비율에 관한 원고 및 피고의 각 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 제반 정황에 비추어 소외 3이 소외 1과 공모하여 신한종금 명의의 어음보증부분을 위조하였거나 최소한 동보건설이 신한종금에서 적격업체로 지정된 바 없어 동보건설 발행의 이 사건 약속어음 전면에 기재된 신한종금 명의의 어음보증부분이 위조된 것임을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 보람은행은 소외 3에 대한 사무감독을 소홀히 하였을 뿐 아니라, 만약 이 사건 약속어음에 대한 신한종금의 보증부분의 진위나 동보건설의 신한종금에서의 적격업체 선정유무 등을 신한종금측에 확인하였으면 그 위규보증사실을 쉽게 적발할 수 있었고, 과거 동보건설이 신한종금의 보증을 받아 어음매입신청을 한 사례가 없었으며 이 사건 약속어음의 액면금이 30억 원에 이르는데 비하여 동보건설은 중소 건설회사로서 이미 보람은행에 대하여 최소 90 여 억 원에 이르는 대출금 채무가 있었음에도 불구하고, 담당직원인 소외 3의 보고만을 신뢰하여 규정상 요구되는 어음회수에 대한 문제점 등에 대한 충분한 확인심사 없이 신한종금의 보증문구만을 믿고 이를 매입한 과실이 있다고 판단하였는바, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고의 상고이유에서의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

한편, 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 고 함이 대법원의 확립된 판례인바( 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결 , 1998. 9. 4. 선고 96다11440 판결 , 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결 , 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 등 참조), 원심이 원고의 과실을 50%로 인정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 과다하거나 과소하여 불합리하다고 인정되지 않으므로, 거기에 원고와 피고가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 동보건설로부터 수령한 어음금 10억 원 공제에 관한 피고의 상고이유에 대하여

원고가 2000. 5. 31.부터 9. 30.까지 사이에 동보건설로부터 이 사건 약속어음금의 변제 명목으로 10억 원을 수령하였으므로, 원고의 피고에 대한 파산채권인 이 사건 손해배상채권에서 위 10억 원은 공제되어야 한다는 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.