[1] 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준

[2] 과실상계 사유에 관한 사실인정 및 비율 확정이 사실심의 전권사항인지 여부

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[1] 민법 제107조 제1항 , 제116조 [2] 민법 제396조 , 제763조

[1] 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결(공1987, 1292) 대법원 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결(공1988, 78) 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결(공1996상, 1662)

주식회사 대한상호신용금고 (소송대리인 변호사 윤일영)

피고 조합 (소송대리인 변호사 최종백 외 1인)

광주고법 1997. 5. 2. 선고 96나4748 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고 금고가 실질적으로는 소외 주식회사 무등산온천관광호텔(이하 소외 회사라 한다)의 대표이사인 정순자 등에게 이 사건 금원을 대출하면서도 대출금액에 대한 고율의 이자와 담보를 확보하기 위한 수단으로, 원고는 소외 회사 직원들에게 대출을 하고, 소외 회사 직원들은 이 대출금을 원고 금고에 정기예탁을 한 후, 원고가 이를 피고 조합 지소장인 소외 1에게 피고 조합에 정기예금을 하는 형식으로 돈을 맡기고, 다시 소외 1이 피고 조합의 이름을 빌려 정순자 등에게 대출하는 형식의 비정상적인 방법을 동원하기 위하여 원심 판시와 같은 일련의 과정을 거쳐 이 사건 정기예탁금계약을 체결한 사실들을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 있다고 하기 어렵다.

그리고 원심이 원고의 이 사건 청구원인과 상관 없는 소외 1의 다른 배임행위에 관한 사실을 인정하고 있으나, 이는 피고 조합 지소장인 소외 1이 이 사건 외에도 수많은 배임행위를 하여 형사처벌까지 받았기 때문에 그 일련의 배임행위를 시작하여 이 사건 정기예탁금계약을 체결하게 된 과정에 관한 일련의 사실을 인정한 것으로, 이 사건 정기예탁금계약이 진의 아닌 의사표시라는 점을 판단하는 데 필요한 간접사실로 보여지며, 또한 원심이 인정한 사실들에 비추어 볼 때 소외 1의 다른 배임행위에 관련된 예금과 이 사건 정기예탁금계약을 동일시 하기에 충분하므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 원심은 이 사건 정기예탁금 증서가 수기식 통장으로 작성되었음을 인정함에 있어서, 피고 조합에 온라인 전산망이 개설되기 이전에도 컴퓨터를 이용한 통장의 작성이 일반적으로 이루어졌음을 전제로 사실을 인정하고 있으므로, 거기에 채증법칙의 위반이 있다고 할 수 없으며, 원고가 금 920,000,000원을 피고 조합의 지소장인 소외 1에게 예탁한 사실을 인정하고 있는 이상, 피고 조합에 이 금원이 입금되었는지 여부에 대하여 판단하지 않고 있다고 할 수 없고, 한편 기록에 의하면, 전주들이 지급한 자기앞수표에 피고 조합 수납필이라고 기재되거나 피고 조합의 기명날인이 되어 있어 그 자기앞수표들이 피고 조합에 입금되기는 하였으나, 소외 1이 이를 전주들의 명의로 입금하지 아니하였음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건에서의 예금계약의 성부는 전주인 원고의 금원이 피고 조합의 지소장인 소외 1에게 교부된 것을 전제로 소외 1의 예금계약의 의사가 피고 조합을 위한다는 진의 아닌 의사표시라는 것을 원고의 입장에서 알았거나 알 수 있었는지 여부에 의하여 결정되는 것이지 소외 1이 원고로부터 교부받은 자기앞수표의 입금처리를 어떻게 하였는지에 의하여 좌우되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 석명권을 행사하여 갑 제2호증(자기앞수표)의 처리에 관한 장부 등에 대하여 살펴보지 않았다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 할 것이고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다 (대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결, 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결 각 참조).

그런데 원심판결 이유에 나타난 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1은 피고 조합의 명의가 아닌 자신의 명의로 정순자 등에게 돈을 대출하고 높은 이율의 이자를 받는 사금융업을 영위하면서 그 자금을 조성할 목적으로 원고로부터 예금을 유치한 것으로서, 내심으로는 자신을 위하여 원고와 소비대차계약을 체결할 의사를 갖고 있으면서도 단지 피고 조합의 신용을 이용하기 위하여 피고 조합의 명의를 사용하여 원고로부터 각 정기예탁금을 수령하고 허위 작성된 증서를 교부하였음을 알 수 있으므로, 소외 1의 원고에 대한 피고 조합 명의의 각 정기예탁금계약 체결의 의사표시는 그 진의가 본인인 피고 조합의 이익과 의사에 반하여 자신의 이익을 위하여 한 배임적인 것이라고 할 것이고, 한편 원심이 확정한 바와 같이 실제는 원고가 피고 조합의 지소장인 소외 1을 경유하여 정순자 등에게 이 사건 금원을 대출하면서도 대출금액에 대한 고율의 이자와 담보를 확보하기 위하여 앞에서 본 바와 같은 비정상적인 과정을 거친 점, 위 정기예탁금계약이나 그 후의 갱신 계약을 함에 있어서 통상의 은행거래와는 달리 온라인 실시로 이미 폐지된 수기식의 구 양식의 예탁금증서가 이용되는 등 비정상적인 방법을 사용한 점, 그리고 기록에 나타난 바와 같이 원고도 정순자로부터 별도의 선이자를 지급받은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 금융업을 하고 있는 원고로서는 적어도 통상의 주의만 기울였다면 피고 조합의 지소에서 이루어지는 예금거래가 비정상적인 거래로서 그 지소장의 예금계약 의사표시가 자기 또는 제3자의 이익을 의하여 배임적인 의도에서 본인인 피고 조합을 위한 진의 없이 하는 것임을 충분히 알 수 있었음이 분명하여, 원고가 소외 1과 체결한 각 정기예탁금계약은 피고 조합과의 관계에 있어서는 예금계약 자체가 성립되지 않았다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 예금계약의 성립과 예금계약의 체결에 있어서 진의 아닌 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 제3점에 대하여

불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는 것 인바(대법원 1993. 11. 26. 선고 93다1466 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결 등 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 배임행위에 관한 그 판시와 같은 일련의 사실 등을 인정한 후, 이 사건 불법행위에 경합된 원고의 과실을 40%로 정함이 상당하다고 평가한 것은 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보여지지 아니하므로, 원심판결에 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 지적한 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.