[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. [2] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

［1］ 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준

［2］ 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

［1］ 민법 제107조 1항 , 제116조 ［2］ 민법 제396조 , 제763조

［1］ 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결 (공1999상, 290) 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결 (공2001상, 504) 대법원 2004. 2. 26. 선고 2003다59662 판결 ［2］ 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 (공1998하, 2747) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 (공2001상, 124) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결 (공2003상, 331) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 (공2003상, 570) 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 (공2005하, 1303)

원고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 임채균외 7인)

피고 주식회사 (소송대리인 변호사 장한각외 1인)

서울고법 2005. 7. 28. 선고 2004나66638 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결 , 2004. 2. 26. 선고 2003다59662 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고회사의 직원이던 소외인이 피고회사를 대리하여 원고들과 보험계약을 체결할 의사가 없음에도 불구하고 보험계약 체결을 빙자하여 원고들로부터 보험료 명목으로 금원을 교부받아 이를 임의로 사용한 사실을 인정한 다음, 소외인의 원고들에 대한 보험계약 체결의 의사표시는 피고회사의 이익과 의사에 반하여 자신의 이익을 위하여 이루어진 진의 아닌 의사표시에 해당하고, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 원고들이 통상의 주의를 기울였다면 소외인의 보험계약 체결의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알 수 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고들과 피고회사 사이에 이 사건 보험계약이 성립되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 비진의 의사표시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 , 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조), 기록에 나타난 제반 사정들을 고려하여 보면, 원심이 원고들의 과실을 40%로 인정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 아니하므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 원고들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환