제청법원 서울지방법원 의정부지원(93초1281 위헌제청신청)

제청신청인 이 ○ 오 외 1인

신청인들 대리인 변호사 변 만 형

【심판대상조문】

도시계획법(都市計劃法) 제4조(행위 등의 금지)

① 도시계획구역(都市計劃區域) 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는자(者)는 시장(市長) 또는 군수(郡守)의 허가(許可)를 받아야 한다. 다만, 대통령령(大統領令)이 정하는 경미한 행위를 하고자 하는 경우와 제25조의 규정(規定)에 의하여 실시계획(實施計劃)의 인가(認可)를 받은 경우에는 그러하지 아니하며, 제1호의 경우 산림(山林) 안에서의재식(裁植) 및 죽목(竹木)의 벌채(伐採)에 대하여는 산림법(山林法)의 규정(規定)에 의한다. 1. 생략

2. 건축물(建築物) 기타 공작물(工作物)의 신축(新築)·개축(改築)·증축(增築)과 대통령령(大統領令)이 정하는 물건을 대통령령(大統領令)이 정하는 기간 이상 쌓아 놓는 행위 3. 생략

②∼⑦ 생략

도시계획법(都市計劃法) 제92조 (벌칙)

다음 각호의 1에 해당하는 자(者)는 6월(月) 이하의 징역(懲役) 또는 300만(萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다.

1. 허가(許可) 없이 제4조 제1항 각호의 행위를 한 자(者)

2.∼6. 생략

【참조 조문】

헌법(憲法) 제75조, 제12조 제1항, 제13조 제1항

【참조 판례】

1991.7.6. 선고, 91헌가4 결정

1994.6.30. 선고, 93헌가15 ,16,17(병합) 결정

가. 사건의 개요

신청인들은, 도시계획법(제정 1962.1.20. 법률 제983호, 최종개정 1991.12.14. 법률 제4427호, 이하“이 법”이라 한다) 제4조 제1항 제2호 후단 및 제92조 제1호 위반으로 서울지방법원 의정부지원 93고단 1761, 93고단1967(병합) 사건으로 공소제기되어, 위 의정부지원에 위 각 법조항에 대한 위헌심판제청신청을 하였고, 위 의정부지원은 위 신청을 이유 있는 것으로 받아들여 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 따라 헌법재판소에 위 각 법조항에 대한 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 이 법 제4조 제1항 제2호 후단 및 제92조 제1호이고, 그 내용은 다음과 같다.

제4조(행위 등의 금지) ① 도시계획구역 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 행위를 하고자 하는 경우와 제25조의 규정에 의하여 실시계획의 인가를 받은 경우에는 그러하지 아니하며, 제1호의 경우 산림 안에서의 재식 및 죽목의 벌채에 대하여는 산림법의 규정에 의한다.

제2호, …… 대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 이상 쌓아 놓는 행위

제92조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

제1호, 허가 없이 제4조 제1항 각호의 행위를 한 자

2. 위헌심판제청 이유와 관계인의 의견

가. 제청법원의 위헌심판제청 이유

이 법 제92조 제1호는 처벌대상인 범죄 구성요건의 하나로서“허가 없이 제4조 제1항 각호의 행위를 한 자”로 규정하고, 제4조 제1항 제2호 후단은“대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 이상 쌓아 놓는 행위”라고 규정하고 있다. 그런데 이 법 제4조 제1항 제2호 후단은 처벌대상행위를 정하는 규정이면서도 처벌대상행위요소 중“쌓아 놓는 행위”라는 행위의 태양만 규정하였을 뿐 주요한 행위요소인 대상과 기간에 관하여 아무런 범위의 정함이 없이 대통령령에 위임함으로써, 결과적으로“도시계획구역 내에 물건을 쌓아 놓는 행위”를 처벌한다는 규정이 되어, 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조와 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반되는지 여부에 상당한 의문이 있다.

나. 신청인들의 주장

형벌규정 내용의 일부를 명령에 위임하기 위하여는 범죄의 구성요건을 예견할 수 있을 정도로 원칙적이고 구체적인 사항을 법률로 정하여 명령에 위임하여야 한다. 그런데도 이 법 제4조 제1항 제2호 후단은 행위의 태양만 규정하였을 뿐 행위요소인 대상과 기간에 관하여 아무런 범위를 정함이 없이 대통령령에 위임함으로써 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조와 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 및 그 파생적 원리인 형벌법규 명확성의 원칙에 위반된다.

다. 건설부장관 및 검찰총장의 의견 요지

이 법의 입법취지는 도시의 균형적인 발전을 기하고 그에 대한 장해를 제거하는 것이며, 이 법 제4조 제1항 제2호 후단이 도시계획구역 내에 물건을 쌓아 놓는 행위를 처벌하는 것은 이러한 행위가 도시의 정상적인 기능에 지장을 초래할 경우를 대비한 것이므로 쌓아 놓는 행위가 금지되는 물건도 위와 같은 입법취지에 맞게 해석하여야 한다. 그런데 오늘날 도시생활 속에는 수없이 많은 물건들이 존재하고 있으며 또한 끊임없이 새로운 종류의 물건이 생산되고 있으므로 쌓아 놓는 행위가 금지되는 물건을 일일이 법률에 열거한다는 것은 입법기술상 불가능하므로, 그러한 구체적인 물건의 종류는 대통령령에 포괄위임할 수밖에 없다. 또한 위 입법취지에 비추어 볼 때 물건을 쌓아 놓는 행위가 어는 정도의 시간적 계속성을 지속함으로써 도시기능에 장해가 될 것인가 하는 문제도 현대산업사회의 유동적이고도 가변적인 현상에 즉시 대처할 수 있는 행정부에 위임함이 적정하다.

이 법 제4조 제1항 제2호 후단 위반으로 처벌될 수 있는 행위는 대통령령에 의하여 충분히 인지할 수 있고, 행정법률의 경우 오늘날 입법추세가 법률에서는 개략적인 사항만을 정하고 구체적인 사항은 대부분 대통령령이나 부령에 위임하고 있으며, 법률의 위임에 의하여 제정된 대통령령도 실질적 의미의 법률에 해당한다.

그러므로 이 법 제4조 제1항 제2호 후단 및 제92조 제1호는 위임입법의 한계 및 죄형법정주의를 규정한 헌법에 위반되지 않는다.

3. 판단

가. 헌법 제12조 제1항 후단은“누구든지 …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 규정하고, 헌법 제13조 제1항 전단은“모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하

며”라고 규정하여 죄형법정주의의 원칙을 선언하고 있다. 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없는 것이기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없다.

그러나 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다. 헌법 제75조도“대통령령은 법률에서 범위를 정하여 위임받은 사항 ……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”라고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있는데, “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌법재판소 1991.7.8. 선고, 91헌가4 결정 참조). 특히 형벌법규의 위임에 있어서는 위임법률이 그 적용을 받는 국민에 대하여 범죄의 구성요건과 형벌의 예측가능한 구체적 내용을 규정하고 있어야 한다. 그러나 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌법재판소 1994.6.30. 선고, 93헌가15 , 16, 17(병합) 결정 참조).

나. 위헌심판의 대상이 되는 이 법 제4조 제1항 제2호 후단은, 도시계획구역 안에서 “대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 이상 쌓아놓는 행위”를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 이 법 제92조 제1호는“허가 없이 제4조 제1항 각호의 행위를 한 자”는 6월 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 이 법 제92조 제1호는 처벌형에 대하여 명확하게 규정하고 있지만, ① 도시계획구역 안에서, ② 시장 또는 군수의 허가를 받지 아니하고, ③ 대통령령이 정하는 물건을, ④ 대통령령이 정하는 기간, ⑤ 쌓아 놓는 행위라고 하는 이 법 제92조 제1호에 의한 처벌의 대상인 범죄구성요건 중 ①, ②, ⑤의 각 구성요건 부분은 그 내용이 명확하므로, 위헌심판의 대상이 되는 각 법조항의 죄형법정주의 및 그 파생적 원리의 하나인 형벌법규 명확성의 원칙위반 여부는, 결국 이 법 제4조 제1항 제2호 후단이 위 구성요건 ③, ④와 관련되는 범죄구성요건을 대통령령에 위임한 것이 죄형법정주의 및 그 파생적 원리의 하나인 형벌법규 명확성의 원칙에 위반되는가 하는 문제에 귀착된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 범죄구성요건의 일부를 대통령령에 위임하는 것도 헌법 제75조에 의한 위임입법의 범위와 한계 내에서만 가능하다.

그러므로 이 사건에서는 이 법 제4조 제1항 제2호 후단에 의한 위임입법이 위임입법의 범위와 한계를 벗어났는지 여부가 동시에 이 법 제4조 제1항 제2호 후단 및 제92조 제1호의 죄형법정주의 및 그 파생적 원리의 하나인 형벌법규 명확성의 원칙위반 여부와 경합

한다고 하겠다. 이리하여 이하에서는 이 법 제4조 제1항 제2호 후단이 위임입법의 범위와 한계를 벗어났는지 여부에 관하여 검토하기로 한다.

다. 이 법의 목적은“도시의 건설, 정비, 개량 등을 위한 도시계획의 입안·결정·집행절차에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하게 함”이다(이 법 제1조 참조). 이 법 제4조 제1항 제2호 후단 외에 이 법 제4조 제1항의 각호는,“토지의 형질변경, 죽목의 벌채·재식 또는 토석의 채취”(제1호), “건축물 기타 공작물의 신축·개축·증축”(제2호 전단), “대통령령이 정하는 토지분할”(제3호)의 각 행위를 제한하고 있다. 이상과 같은 이 법의 목적 및 이 법 제4조 제1항 각호에 의하여 제한되는 행위유형 등을 종합하면, 이 법 제4조 제1항의 목적은 도시계획사업에 지장을 줄 수 있는 행위를 제한하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 이 법 제4조 제1항 제2호 후단의 목적도 도시계획사업에 지장을 줄 수 있는 행위를 금지하기 위한 것이다.

그런데 과학기술이 급속하게 발달함에 따라 새로운 종류의 물건이 끊임없이 개발·생산되고 있는 오늘날, 도시계획구역 안에 쌓아둠으로써 도시계획사업에 지장을 줄 수 있는 물건과 그 쌓아 놓는 기간을 새로운 물건이 개발·생산될 때마다 일일이 법률로 규정하는 것은, 국회가 상시 개원하고 있지도 아니한 현 제도하에서는 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 건설부장관이 주장하고 있는 바와 같이 현대산업사회의 유동적이고도 가변적인 현상에 즉시 대처할 수 없어서, 원활한 도시계획사업에 지장을 초래할 우려가 없지 않다. 그러므로 이 법 제4조 제1항 제2호 후단에 의하여 규제대상이 되는 물건과 기간을 대통령령에 위임할 합리적인 이유는 있다고 할 것이다.

나아가 도시계획사업에 지장을 줄 수 있는 행위를 금지한다고 하는 이 법 제4조 제1항 제2호 후단의 목적을 고려하면, 이 법 제4조 제1항 제2호 후단에 의하여 대통령령에 규정될 물건이나 기간도 도시계획사업에 지장을 줄 수 있는 정도의 물건이나 기간이므로, 대통령령에 위임된 범죄구성요건 부분의 대강은 국민이 예측할 수 있도록 위임법률에 구체적으로 정하여져 있다고 할 수 있다. 즉 사회통념상 도시계획사업에 지장을 줄 수 없을 정도로 이동이 용이하거나 가벼운 물건을 쌓아 놓는 행위 및 이동이 용이하지 아니하거나 가볍지 아니한 물건이라도 이를 짧은 기간 쌓아 놓는 행위는 허용되지만, 사회통념상 그 정도를 넘어서는 물건이나 기간은 제한의 대상이 될 것이라는 사실을 충분히 예측할 수 있는 것이다.

실제 도시계획법시행령은 이 법 제4조 제1항 제2호 후단에 의한 물건을“녹지지역에 쌓아 두는 중량이 50톤 이상이거나 부피가 50제곱미터 이상인 모래·자갈·토석·석재·목재·컨테이너·콘크리트·드럼통 또는 병”으로 규정하고(제5조 제2항), 기간을“1개월 이상”으로 규정하고 있는바(제5조 제3항), 이 정도의 내용은 이 법 제4조 제1항 제2호 후단에 의하여 합리적으로 그 대강을 예측할 수 있다고 할 것이다.

라. 그렇다면, 이 법 제4조 제1항 제2호 후단은 위임입법의 범위와 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반되지 아니하고, 그로 인하여 이 법 제4조 제1항 제2호 후단 및 제92조 제

1호는 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 및 그 파생적 원리의 하나인 형벌법규 명확성의 원칙에도 위반되지 아니한다고 하겠다.

4. 결론

이상과 같은 이유로, 이 법 제4조 제1항 제2호 후단 및 제92조 제1호는 위임입법의 범위와 한계를 규정한 헌법 제75조와 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 및 그 파생적 원리의 하나인 형벌법규 명확성의 원칙에도 위반되지 아니하므로, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

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