2016. 4. 21.

가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 별지 기재 그림을 인도받음과 동시에 원고(반소피고)에게 80,000,000원을 지급하라.

나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 3,669,492,590원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 2016. 6. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 90%는 원고(반소피고)가, 나머지 10%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

3. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

가. 본소

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 13,230,527,410원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

[원고는, △ 과다 보수 지급액 18,260,000,000원과 관련하여 부당이득반환 청구, 상법 제399조 제1항 에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조 에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 하고 있고, △ 별지 기재 그림의 매매대금 80,000,000원과 관련하여 부당이득반환 청구를 하고 있으며, △ 공사도급 차액 7,395,000원 및 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원과 관련하여 상법 제399조 제1항 에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조 에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 하고 있다. 다만 본소청구금액(13,230,527,410원)은 위 각 청구액의 합계액( 주1) 18,435,662,440원) 에서 피고가 반소로 구하는 퇴직금 5,205,135,020원과 상계를 한 후의 잔액에 해당하는 금액이고, 또한 원고는 그 잔액에 대하여 지연손해금 청구를 하고 있다.]

나. 반소

원고는 피고에게 5,205,135,020원 및 이에 대하여 2012. 5. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

1) 제1심판결의 본소청구 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 13,150,527,410원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2) 제1심판결의 반소청구 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다.

나. 피고

제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 원고는 피고에게 반소 청구취지 기재와 같은 금원을 지급하라.

이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제9쪽 1행부터 4행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문 제3쪽 제4행부터 제9쪽 제8행까지의 ‘1. 기초 사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

「2) 이후 위 법원은 2015. 1. 22. 피고에 대한 위 ① 보수 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분, ② 공사 발주 관련 업무상 배임 부분, ③ 이 사건 그림 관련 업무상 횡령 부분을 제외한 일부 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 10월에 집행유예 2년을, 위 ①, ②, ③ 공소사실을 비롯한 나머지 공소사실에 대하여 무죄를 각 선고하였다(을 제8호증). 위 판결에 대하여 피고와 검사가 모두 항소하였는데, 그 항소심인 서울고등법원은 2016. 6. 24. 위 ①의 공소사실은 그대로 무죄로 인정하였으나, 위 ②, ③의 각 공소사실은 위 원심의 판단과 달리 각 유죄로 인정한 다음 피고에게 징역 3년에 집행유예 4년, 벌금 20억 원, 추징 2억 2,300만 원의 각 형을 선고하였다( 서울고등법원 2015노478호 ).」

2. 본소청구에 관한 판단

가. 위법하고 과다한 보수지급으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상 청구

1) 당사자들의 주장

가) 원고의 주장

(1) 피고에 대한 보수의 결정·지급은 법령·정관 등을 위반하여 무효라는 주장

(가) 원고 회사의 정관 및 관련 상법 규정의 해석에 의하면 원고 회사의 대표이사를 포함한 이사의 구체적인 보수를 결정하기 위해서는 이사회의 결의가 반드시 필요하다. 그런데 원고 회사의 대표이사였던 피고는 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고의 기초연봉을 48억 원 증액하라고 지시하여 2008. 2. 25.경 월 보수 5억 6,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여 아래 표와 같이 그 무렵부터 2011. 4.경까지 적정 보수액보다 182억 6,000만 원을 과다하게 수령하였다.

(나) 피고가 위와 같이 자신의 보수를 결정하여 지급함에 있어 필요한 절차인 이사회 결의를 거치지 아니한 이상 피고에 대한 보수의 결정과 지급은 원고 회사의 정관과 상법 규정을 위반하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 2008. 2.부터 2011. 4.까지의 기간 동안 지급받은 보수 전체에서 피고가 2008. 1.까지 지급받아 온 적정보수 상당액을 공제한 182억 6,000만 원 상당의 부당이득을 반환하여야 한다.

(2) 피고에 대한 보수의 결정·지급은 상법상 자본충실의 원칙을 위반하여 무효라는 주장

피고의 보수를 위와 같이 증액하여 지급한 것과 관련하여, △ 원고 회사가 2008년경 약 1조 1,000억 원에 이르는 막대한 채무를 가지고 있는 유진하이마트홀딩스와의 합병이 예정되어 있어 막대한 금융비용이 발생함으로써 적자상태로 돌아설 것이 명확하고 이익배당도 할 수 없는 상황에 처하였던 점, △ 보수 증액 당시 원고 회사의 영업상황 및 재무상태가 크게 악화되었던 점에다가 다른 임원들 및 직원들의 보수 상황 등을 고려하면, 원고 회사의 재무상황이나 영업실적에 비추어 대표이사의 보수가 지나치게 고액으로 정해진 것으로서, 이는 자본충실에 어긋난다는 점에서도 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 2008. 2. 이후 증액된 피고의 보수 182억 6,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

(3) 상법 제399조 내지 민법 제750조 에 따른 손해배상책임 주장

한편 피고가 위와 같이 본인의 연봉을 48억 원 증액하여 총 182억 6,000만 원을 초과하여 지급받은 행위는 형사상 범죄인 횡령죄에 해당하므로 법령에 위반한 행위이고, 최고경영책임임원의 보수를 이사회가 결정하도록 하는 원고 회사의 정관 주2) 제31조의2 및 상법 제393조 제1항 주3) , 제388조 주4) 를 위반한 것이거나 그 임무를 게을리한 것에 해당하며, 자본충실의 원칙에도 반하여 피고의 보수를 증액 지급한 것이므로 이 또한 법령위반 또는 임무해태 행위에 해당한다. 따라서 피고의 위와 같은 법령위반 등 행위로 인하여 원고 회사는 2008. 2. 보수증액 전까지 피고가 지급받고 있던 보수에서 그 이후 2011. 4.까지 피고가 지급받은 보수의 차액 상당인 182억 6,000만 원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 상법 제399조 제1항 주5) 또는 민법 제750조 에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.

나) 피고의 주장

(1) 피고가 적법한 절차를 통해 보수를 결정·지급받았다는 주장

(가) 원고 회사의 정관에서 정한 ‘대표이사’와 ‘최고경영책임임원’은 서로 다른 직위로 보아야 하고, 피고는 최고경영책임임원으로 선임된 사실이 없으므로, 최고경영책임임원의 보수에 관한 위 정관 제31조의2 제6호는 피고의 보수 책정에 관하여 적용될 수 없다. 따라서 피고에 대한 보수의 지급에는 이사회의 결의가 필수적이라고 할 수 없으므로, 그 과정에서 이사회 결의 부존재의 하자는 존재하지 않는다.

(나) 설령 피고에 대한 보수의 지급에 위 정관 제31조의2 제6호가 적용되어 이사회의 결의가 필요하다고 하더라도, 피고는 2005. 4.경 어피너티가 원고 회사의 100% 주주가 된 이후부터, 그리고 유진기업이 원고 회사의 대주주가 된 이후에도 줄곧 대주주가 정해주는 보수를 받았고, 구체적으로 인사팀이 개별 임원들의 연봉을 기안한 후 피고에게 보고하여 연봉안을 작성하고 그 연봉안을 대주주(유진그룹의 소외 1 회장)에게 보고하여 결재·승인을 얻은 후 위 연봉안을 기초로 재무팀이 이사의 보수한도를 작성한 뒤 이를 이사회 및 주주총회의 결의를 거친 후 위와 같이 대주주, 이사회 및 주주총회가 승인한 내역에 따라 집행하였다. 특히 2008. 2.경 피고의 연봉인상은 신속한 원고 회사의 상장 등을 독려하고자 한 소외 1 회장의 지시에 따라 이루어진 것인바, 이처럼 피고에 대한 보수 결정 및 지급은 대주주의 승인에 따라 전적으로 주주의 통제에 따라 이루어진 것이고, 실질적으로 피고를 포함한 이사들의 개별적인 보수에 대하여도 이사회 및 주주총회의 결의가 있었던 것과 동일하게 볼 수 있으므로, 피고에 대한 보수의 지급은 적법한 절차를 거친 것이다.

(다) 따라서 피고가 원고 회사로부터 지급받은 보수가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.

(2) 상법상 자본충실의 원칙에 위반되지 않는다는 주장

피고에 대한 보수 인상에는 원고 회사의 영업성장이 절실하다는 대주주와 채권자의 일치된 이해관계에 기인한 합리적인 이유가 있었다. 또한, 결과적으로 원고 회사의 매출액과 영업이익은 지속적으로 성장하여 회사, 주주, 채권자 모두에게 이익이 되었고, 원고 회사가 성장하고, 주주들 모두 상당한 차익을 거두고 매각에 성공하였으며, 채권자들도 채무불이행 등이 전혀 없이 예상하였던 금융이익을 전부 거두었다. 따라서 피고의 보수가 주식회사의 자본충실의 원칙에 반하여 부당하게 과도하였다고 볼 수 없다.

(3) 피고 보수의 결정·지급이 사후적으로 추인되었다거나 비채변제에 해당한다는 주장

설령 피고에 대한 보수 결정·지급에 절차상 하자가 있다고 하더라도, 피고에 대한 보수 지급 내용이 포함된 월차결산보고서가 매월 대주주에게 보고되어 승인되었고, 대주주에 의하여 선임된 회계법인에 의하여 매년 회계감사 및 그에 기초한 재무제표의 승인이 이루어졌으며, 매년 이사회 및 주주총회에서 피고를 포함한 이사의 전년도 보수 집행내역에 관하여 승인이 이루어졌고, 피고의 보수에 대하여 2011. 5.경 원고 회사 상장 준비과정에서도 원고 회사 내 보상위원회에 의한 승인이 있었으므로, 피고에 대한 보수의 결정 및 지급은 위와 같은 과정을 거쳐 사후적으로 모두 추인되었고, 민법 제742조 주6) 또는 민법 제744조 주7) 가 정한 비채변제에도 해당한다.

(4) 동시이행항변권 및 상계 주장

설령 피고에 대한 보수 결정·지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고 회사는 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있고, 이는 피고의 원고 회사에 대한 보수반환의무와 동시이행의 관계에 있는바, 피고가 제공한 노무는 원물 반환이 불가능하므로 그 가액의 반환을 구하고, 이러한 피고의 원고 회사에 대한 가액반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권에 대하여 상계를 한다. 이에 따라 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권은 상계로 모두 소멸한다.

(5) 신의칙 위반 주장

설령 피고에 대한 보수 결정·지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고 회사는 오로지 피고의 보수청구권을 부정하기 위한 유일한 목적으로 피고 보수가 소급하여 원고 회사의 정관의 적용대상이라고 주장하며 기지급된 보수의 반환을 구하고 있는바, 이러한 원고의 반환청구는 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다.

2) 판단

가) 원고 회사의 대표이사 보수 결정을 위하여 필요한 절차

(1) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행되기 전

(가) 앞서 기초 사실에서 본 바와 같이 위 시기의 원고 회사의 정관 제34조는 이사의 보수를 주주총회가 정하도록 하면서, 제31조의2 제6호에서는 최고경영책임임원의 보수는 이사회에서 정하도록 하였다. 그런데 △ 위 정관이 보수에 관한 위 규정 외에는 따로 최고경영책임임원의 정의 등에 관한 규정을 두고 있지 않은 점, △ 주식회사의 대표이사는 대내적으로는 회사의 업무를 집행하고 대외적으로는 회사를 대표하는 지위에 있는 자를 의미한다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 대표이사가 존재하는 주식회사에 있어서 그 대표이사는 위 정관 규정상의 ‘최고경영책임임원’에 포함된다고 할 것이다.

(나) 한편 상법 제388조 는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 강행규정으로 보아야 하고( 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조), 위 규정은 이사의 보수를 정하는 권한을 주주총회에 부여함으로써 이사의 자의에 의한 회사의 손실을 방지하고 자본충실을 꾀하여 주주, 채권자 등을 보호하고자 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 강행규정의 취지에 비추어 볼 때, 정관에서 단순히 이사의 구체적 보수액을 정하는 것이 아니라 보수액의 결정 및 변경에 관한 권한을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 정관 제31조의2 제6호의 규정과 정관 제34조는 명시적으로 그 적용의 우선순위에 관하여 아무런 언급을 하고 있지 않으나, 양 규정의 조화로운 해석이 필요한바, 원고 회사의 정관이 따로 이사의 보수액을 정하고 있지 아니한 이상, 위 정관 제31조의2 제6호의 규정에 불구하고 원고 회사의 주주총회는 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 우선적으로 보유하고, 다만 주주총회가 대표이사를 포함한 이사의 보수총액만을 정한 경우에는 이사회가 그 범위 안에서 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 가진다고 봄이 타당하다.

(2) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행된 이후

위 시기에는 기존의 원고 회사의 정관에서 위와 같은 제31조의2 규정이 삭제되었고, 여전히 정관에서 따로 대표이사 등 이사의 보수액을 정하고 있지 아니하고 있으므로, 원고 회사의 주주총회가 대표이사의 보수를 정할 권한을 보유한다고 보아야 한다.

나) 피고에 대한 보수의 결정·지급이 법령·정관 등을 위반하여 무효인지 여부

(1) 관련 법리 및 판례

(가) 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인 회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).

(나) 한편 회사주식의 80%를 가진 대표이사가 주주총회결의에 의하지 않고 이사에게 공로상여금 지급을 약속한 경우에도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것은 당연하므로 주주총회의 결의가 있었음과 다름이 없다( 대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1788 판결 참조). 그리고 주식의 양도가 비출자임원의 직무집행의 대가로서 공로주 명목의 특별한 보수인 이상 주식회사 이사의 보수에 관한 상법 제388조 의 규정이 적용되어 주주총회의 결의가 있어야 그 지급결정이 효력이 있다고 할 것인데, 대표이사가 회사주식의 95%를 보유하고 있어서 그가 비출자임원에게 주식을 양도하겠다고 할 경우, 주주총회에서 같은 내용의 결의가 이루어질 것은 당연하므로 회사의 비출자임원에 대한 주식의 양도는 유효하다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누4353 판결 참조).

(다) 반면, 회사의 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없고( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조), 이러한 경우 동 회사의 대표이사가 이사에 대한 보수 및 퇴직금에 관하여 한 약정은 그 대표이사가 동 회사의 전 주식 3,000주 중 2,000주를 가지고 있더라도 주주총회의 결의가 없는 이상 동 회사에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다( 대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1599 판결 참조).

(라) 한편 회사가 정관에서 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금액의 범위를 구체적으로 정한 다음, 다만 재임 중 공로 등 여러 사정을 고려하여 이사회가 그 금액을 결정할 수 있도록 하였다면, 이사회로서는 퇴직한 이사에 대한 퇴직금액을 정하면서, 퇴임한 이사가 회사에 대하여 배임 행위 등 명백히 회사에 손해를 끼쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 재임 중 공로의 정도를 고려하여 정관에서 정한 퇴직금액을 어느 정도 감액할 수 있을 뿐, 퇴직금 청구권을 아예 박탈하는 결의를 할 수는 없으므로, 이사회가 퇴직한 이사에 대한 퇴직금을 감액하는 등의 어떠한 결의도 하지 않았을 경우 회사로서는 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 이유로 퇴직한 이사에 대하여 정관에 구체적으로 정한 범위 안에서의 퇴직금의 지급을 거절할 수는 없다고 보아야 한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다16092 판결 참조).

(2) 인정 사실

(가) 어피너티가 하이마트홀딩스 주식회사를 통한 단계적 구조로 원고 회사를 인수하여 원고 회사의 실질적 대주주였던 기간 동안 원고 회사는 어피너티에게 피고를 비롯한 임원들의 연봉안을 기안하여 보고하였고, 그에 관하여 어피너티의 승인을 얻은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 연봉안을 집행하였다. 2008. 1.경 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수한 이후에도 위와 같은 절차를 통하여, 원고 회사의 인사팀에서 기안한 연봉안을 대주주인 유진기업 등(구체적으로는 유진기업 대표 소외 1)에게 보고하여 결재를 받은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 내용에 따라 피고를 비롯한 임원들의 연봉이 지급되었다(을 제8, 13호증, 을 제15호증의 2, 을 제17호증의 2, 을 제19호증의 2, 을 제20호증의 2). 유진기업이 2008. 1.경 원고 회사를 인수한 이후에 이루어진 위와 같은 연봉지급의 전체적인 과정은 아래와 같다.

① 2008년을 기준으로 유진그룹은 48인의 기업집단으로 42개의 계열사가 있었는데 이에는 원고 회사, 유진하이마트홀딩스, 유진기업이 포함되어 있다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제2호 는 “‘기업집단’이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다”고 규정하고 있는데, 위 당시 유진그룹의 ‘동일인’은 소외 1 회장으로 되어 있었다(을 제48호증의 1, 2).

② 소외 1은 유진기업이 원고 회사를 인수한 직후인 2008. 1.경 원고 회사의 조직도, 임원 승진계획, 임원의 최근 3년간 연봉자료를 요구하였다. 원고 회사의 인사팀 직원 소외 2는 ‘2008년 조직 및 인력 운영계획’, ‘임원연봉 운영 계획’, ‘임원 보수내역(2005~2007년)’이라는 문건(을 제14호증)을 작성하여 인사팀장 소외 3에게 건넸고, 소외 3은 2008. 1. 17. 서울 종로구 ○○동 소재 유진기업 회장의 집무실에게 소외 1에게 위 문건을 보고하였다(을 제13호증).

③ 소외 3은 2008. 12. 말경에도 소외 2에게 지시하여 원고 회사의 조직개편, 임원변동내역 및 2008년도 임원 연봉 지급 내역과 2009년도 연봉안(을 제16호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2009년도 연봉안 자료 하단에는 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400) 별도 : 전체 합계 13,105백만’이라고 기재되어 있는데 이는 피고(CEO)의 증액된 연봉 48억 원과 소외 1(임원)에 대한 연봉 24억 원을 의미하는 것이다(을 제13호증).

④ 소외 3은 2009. 12.말경에도 소외 2에게 지시하여 하이마트 조직개편 및 인사이동, 2009년도 임원 연봉지급 내역, 2010년도 연봉안(을 제18호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2010년 연봉안 하단에도 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400), 감사(120) 별도 : 전체 합계 14,050백만(09년 13,435백만 원 대비 4.5%증가)’이라고 기재되어 있고, 이는 2009년도 연봉안과 마찬가지로 증액된 피고의 연봉 및 소외 1의 연봉과 2009년 초 선임된 감사 소외 4의 연봉을 별도로 표시한 것이었다(을 제13호증).

(나) 2008. 2.경 연 48억 원이 증액된 피고의 2008년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 대표이사 피고, 이사 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이었다. 위 이사 중 소외 5, 소외 6, 소외 7은 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 8은 피고 측에서 지명한 사람이다. 위 이사회 구성원들은 2008. 3. 14. 2008년 원고 회사 이사의 보수 한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에서 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제15호증의 1). 그리고 2008. 3. 14. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2008년도 이사, 감사 및 임원의 보수한도를 220억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제15호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진하이마트홀딩스 1인이었다.

(다) 2009. 3.경 피고의 2009년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7이었다. 위 이사 중 피고를 제외한 나머지 이사는 모두 대주주 측이 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2009. 3. 5. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제17호증의 1). 그리고 2009. 3. 19. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2009년도 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제17호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고 2인이었다.

(라) 2010. 3.경 피고의 2010년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 7, 소외 9는 대주주 측이 지명한 사람이고, 소외 10은 피고가 지명한 사람이며, 소외 11은 당시 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2010. 3. 4. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제19호증의 1). 그리고 2010. 3. 18. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2010년 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제19호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 4인으로서 그 중 유진기업과 피고의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 80%에 이르렀다.

(마) 2011. 2.경 피고의 2011년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 7, 소외 14였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 13, 소외 7, 소외 14는 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 12는 피고 측에서 지명한 사람이며, 소외 11은 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2011. 2. 9. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제20호증의 1). 그리고 2011. 2. 16. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2011년 이사의 보수한도를 210억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제20호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 9인으로서 그 중 유진기업과 피고 측의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 65%였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제8, 13 내지 20, 48호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

(3) 판단

(가) 판단기준

① 강행규정인 상법 제388조 의 규정의 취지에 비추어 볼 때, 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지 원고 회사의 대표이사 등 이사의 구체적인 보수를 정할 권한은 원칙적으로 원고 회사의 주주총회에 있다고 보는 것이 타당함은 앞서 본 바와 같다. 이와 관련하여 2010. 12. 28. 개정·시행되기 전의 원고 회사의 정관 제31조의2 제6호는 최고경영책임임원의 보수를 이사회에서 정하도록 규정하고 있지만, 위 상법 규정 및 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고 회사의 주주총회에서 이사의 보수 한도액을 정하는 결의가 이루어진 경우 이사회로서는 그 한도액의 범위 내에서 보수액을 구체적으로 정할 수는 있을지언정 그 보수청구권을 아예 박탈하는 내용의 결의를 할 수는 없다고 봄이 타당하므로, 원고 회사의 주주총회에서 정한 한도액 내에서 대표이사에 대한 보수액이 결정되어 지급된 경우 그 대표이사의 보수에 관한 이사회의 결의가 없었다는 이유만으로 그 보수가 법률상 원인이 없는 이익이라고 단정할 수 없다.

② 또한 위 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고 회사의 주주총회에서 이사의 보수 한도액을 정하는 결의가 이루어졌고, 그 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정되어 지급되었으며, 그 보수액에 관하여 주주총회의 의결을 거쳤더라도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가할 수 있다면, 이러한 과정을 거쳐 지급된 대표이사인 피고의 보수가 단순히 주주총회에서 그 구체적인 액수를 정한 사실이 없다는 이유만으로 곧바로 법률상 원인이 없는 이익이라고 할 수 없다. 특히 △ 앞서 본 바와 같이 강행규정인 상법 제388조 는 이사의 보수를 정함에 있어 정관에서 정한 보수액을 주주총회의 결의보다 우선하고 있는 점, △ 상법 제433조 제1항 은 ‘정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다.’라고, 제434조 는 ‘정관변경의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.’라고 각 규정하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같이 주주총회의 결의를 통해 정해진 보수 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정·지급되는 과정에서 의결권 있는 주식의 3분의 2 이상을 가진 주주, 즉 모든 주주가 정관변경을 위한 주주총회에 출석한 경우에도 정관변경을 통해 이사의 보수액을 정할 수도 있을 정도의 지분율을 보유한 주주가 그 보수의 결정·지급에 관하여 승인하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 주주총회에서 그 보수액을 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 이에 관한 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가할 수 있으므로, 비록 주주총회에서 그 구체적인 보수액을 정한 사실이 없다는 이유만으로 곧바로 그 지급된 보수가 법률상 원인이 없는 이익이라고 할 수 없다. 그러나 주주총회의 결의를 통해 정해진 보수 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정·지급되는 과정에서 이를 승인한 주주가 의결권 있는 주식의 3분의 2 미만을 가진 주주, 즉 모든 주주가 정관변경을 위한 주주총회에 출석한 경우에도 정관변경을 통해 이사의 보수액을 정할 수 있을 정도의 지분율을 보유하지 못한 주주라면, 그러한 주주의 승인만으로 주주총회에서 그 보수액을 결정·지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 이에 관한 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가하기는 어렵다고 봄이 타당하다.

(나) 피고에 대한 2008. 2.경부터 2009년까지의 보수지급에 관하여

앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 2008년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 1인 주주였던 유진하이마트홀딩스를 실질적으로 지배하고 있던 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인을 한 점, △ 2009년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고 2인 뿐이었는데 그 당시에도 유진기업의 실질적 지배자인 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인한 점, △ 각 주주총회에서 이사들의 보수총액에 관하여 전원 찬성으로 의결된 점 등을 종합하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(107억 3,000만 원 = 2008년 51억 8,000만 원 + 2009년 55억 5,000만 원)의 결정·지급은 이른바 1인 회사의 경우와 유사한 경우로서 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다.

(다) 피고에 대한 2010년의 보수지급에 관하여

앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 유진기업, 피고의 원고 회사에 대한 지분율이 정관변경을 위한 주주총회 특별결회의 요건인 의결권 있는 주식의 3분의 2 이상에 해당하는 약 80% 정도인 주8) 점, △ 원고 회사에서는 피고를 포함한 임원들에 대한 구체적인 보수가 주주총회 전에 이미 원고 회사 대주주의 실질적인 지배자인 소외 1 등에게 보고되어 승인되는 절차를 먼저 거친 다음 주주총회에서 피고를 포함한 이사들의 보수한도에 관하여만 결의하는 방식으로 임원 등에 대한 보수를 지급해 왔던 점, △ 당시 주주의 구성에 비추어 피고의 ‘구체적인 보수’에 대하여 이사회 또는 주주총회 결의를 거치더라도 모두 승인결의가 이루어졌을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(60억 9,000만 원)의 결정·지급은 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다.

(라) 피고에 대한 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관하여

앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위 기간에 피고의 보수가 결정될 당시 유진기업과 피고 측의 원고 회사에 대한 지분율이 정관변경을 위한 주주총회 특별결회의 요건인 의결권 있는 주식의 3분의 2에 미달하는 약 65% 정도에 그친 주9) 점, △ 달리 유진기업과 피고 측의 지분을 포함하여 의결권 있는 주식의 3분이 2 이상의 지분율을 가진 주주들이 위 기간 동안의 피고의 보수액 결정·지급에 찬성할 것이 명백하다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(14억 4,000만 원)의 결정·지급은 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

(마) 소결론

① 따라서 2008. 2.부터 2010년까지의 기간 동안에 원고 회사의 주주총회가 피고를 비롯한 이사들에 대한 보수총액에 관해서만 정하였을 뿐이고, 설령 그 이후 이사회에서 주주총회가 정한 이사들의 보수총액 범위 내에서 피고를 포함한 개별 이사들의 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어지거나, 달리 주주총회에서 이사들에 대한 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없다고 하더라도, 위 시기에 정해진 보수총액 내에서 결정·지급된 피고의 증액된 보수 168억 2,000만 원(= 51억 8,000만 원 + 55억 5,000만 원 + 60억 9,000만 원)이 피고가 원고 회사에 대한 관계에서 법률상 원인이 없이 얻은 이익이라고 할 수 없다.

② 그러나 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 기간 동안 결정·지급된 피고의 증액된 보수 14억 4,000만 원에 관하여는, 달리 주주총회에서 이사들에 대한 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없는 이상, 이는 상법 제388조 에 반하여 결정·지급된 보수로서 피고가 원고 회사에 대한 관계에서 법률상 원인이 없이 얻은 이익에 해당한다.

다) 피고에 대한 보수가 과다하여 상법상 자본충실의 원칙을 위반하였는지 여부

(1) 갑 제1호증, 갑 제3호증의 3의 각 기재에 의하면, 원고 회사와 유진하이마트홀딩스가 2007. 4. 18. 합병계약을 체결하여 유진하이마트홀딩스가 2008. 6. 2. 원고 회사에 합병된 사실이 인정되고, 당시 유진하이마트홀딩스의 채무가 1조 1,000억 원에 이르렀던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 당시 피고의 보수가 유사한 규모의 다른 회사 임원의 보수에 비하여 비교적 높게 형성되었던 것으로 보인다.

(2) 그러나 갑 제31호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위와 같이 유진하이마트홀딩스의 위 1조 1,000억 원의 채무는 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수하면서 부담하게 된 채무로서 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy Out) 방식의 기업인수에서 수반된 현상으로 볼 여지가 충분한 점, △ 2008년부터 2011년 사이에 원고 회사의 매출액, 영업이익, 당기순이익이 전체적으로 증가하는 추세에 있었던 것으로 보이고, 달리 원고 회사가 영업에 상당한 어려움을 겪는 등 재정적 어려움이 있었다고 보기에 부족한 점, △ 특히 원고 회사의 매출액 및 영업이익은 피고가 원고 회사의 대표이사로 근무한 1999년부터 2011년까지 꾸준한 증가세를 유지하고 있었던 점, △ 원고 회사의 주식은 2011. 6.경 유가증권시장에 상장되기도 하였던 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고에 대한 보수의 지급이 주식회사의 자본충실의 원칙을 해한다는 이유로 법률상 원인이 없는 이익이라고 평가할 정도로 과다하다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

라) 상법 제399조 내지 민법 제750조 에 따른 손해배상책임 성립 여부

(1) 2008. 2.경부터 2010년까지의 보수지급에 관하여

앞서 본 바와 같이 피고가 위 기간 동안 그 보수를 지급받은 행위가 법령·정관에 위반된 행위라거나 주식회사의 자본충실의 원칙을 해할 정도로 과다하여 그 보수가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없는 이상, 피고가 자신에 대한 보수 결정 및 지급에 관하여 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반하거나 그 임무를 게을리하였다거나 이로 인하여 원고 회사에 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관하여

앞서 본 바와 같이 이 기간 동안의 보수와 관련하여 손해배상청구와 선택적 청구 관계에 있는 부당이득반환 청구를 인용하는 이상, 손해배상청구에 대하여는 다 나아가 판단하지 않는다.

3) 소결론

따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2011. 1.경부터 2011. 4.경 사이에 법률상 원인 없이 얻은 보수 상당의 부당이득금으로 14억 4,000만 원을 반환할 의무가 있다.

4) 피고의 무효행위의 추인, 비채변제, 동시이행 및 상계 항변에 관하여

가) 피고의 무효행위의 사후적 추인 및 비채변제 항변에 관하여

(1) 관련 법리

(가) 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 하는바( 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 등 참조), 이는 무효행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

(나) 민법 제742조 소정의 비채변제에 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제를 한 경우에 적용되는 것이어서 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 아니하며, 변제자가 채무 없음을 알았다는 점에 대한 입증책임은 반환청구권을 부인하는 측에 있다고 할 것이다( 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다68237 판결 등 참조).

(다) 민법 제744조 가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지 여부는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법감정에 부합하는 것으로서, 그 대상인 착오에 의한 비채변제가 강행법규에 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의·중과실의 위법행위에 기하여 이루어진 것인 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 안 될 것이다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결 등 참조).

(2) 판단

위 법리에 비추어 살피건대, 다음과 같은 사정들, 즉 △ 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수가 결정될 당시 유진기업과 피고 측의 원고 회사에 대한 지분율이 약 65% 정도에 이른 점은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고 회사가 위와 같은 피고에 대한 보수지급이 무효인 법률행위임을 충분히 이해하고 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인하였다거나 위 보수지급 당시 그 지급의무가 없었음을 알았다고 보기는 어려운 점, △ 앞서 본 바와 같이 위와 같은 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급은 강행규정인 상법 제388조 에 위반한 무효의 행위에 해당하고, 피고가 4개월에 불과한 기간 동안 법률상 원인 없이 14억 4,000만 원에 이르는 부당이득을 얻는 것이 일반인의 법감정에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 법률상 원인 없는 보수지급에 관하여 원고 회사가 사후적으로 무효인 보수지급을 추인하였다거나, 위 보수지급이 민법 제742조 또는 제744조 가 정한 비채변제에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나) 동시이행항변권 주장 및 상계 항변에 관하여

살피건대, 원고 회사는 피고에 대하여 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수 전액에 관하여 그 반환 내지 손해배상을 구하는 것이 아니라, 피고가 2008. 1.경까지 받아오던 기존 보수 상당액보다 증액하여 지급받은 보수액에 관하여만 그 반환 내지 손해배상을 구하고 있는바, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 기간 동안 2008. 1.경까지의 기존 보수액에 상응하는 정도를 넘는 노무를 제공함으로써 원고 회사가 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다) 신의칙 위반 항변에 관하여

살피건대, 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조), 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급이 강행규정인 상법 제388조 에 위반한 무효의 행위임은 앞서 본 바와 같고, 원고 회사가 피고에게 위와 같이 지급한 보수에 관하여 그 지급행위가 무효임에도 반환을 청구하지 않으리라는 점에 관하여 어떠한 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 피고가 그러한 신의를 가짐이 정당하다거나, 그러한 피고의 신의에 반하여 원고가 위 기간 동안 지급한 보수의 반환을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도로 부당하다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 이 사건 각 도급계약 관련 손해배상 청구

1) 당사자들의 주장

가) 원고의 주장

피고는 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 하이마트 매장 신축공사를 할 수 있는 기술력이나 건설경험이 없는 피고의 가족회사인 ▽▽▽▽▽건설에 건설실적을 확보하여 주기 위하여 ▽▽▽▽▽건설을 수급인으로 함으로써 원고 회사에 손해를 입혔다. 이는 형법상 배임죄에 해당하는 행위일 뿐만 아니라 상법 제398조 의 자기거래에 해당하여 법령에 위반한 것이고 이사로서 임무를 게을리 한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조 에 기한 손해배상으로 원고 회사에게 이 사건 각 공사대금에서 재하도급 공사대금을 제외한 307,470,000원에서 피고가 이 부분 피해변제를 위하여 원고 회사에게 공탁한 300,075,000원을 공제한 7,395,000원을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 주장

피고는 원고 회사로 하여금 ▽▽▽▽▽건설과 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 원고 회사에게 손해가 없도록 노력하였고, 그 결과 ▽▽▽▽▽건설에게 지급된 공사대금은 다른 업체의 견적액보다 낮은 금액이었다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 위 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.

2) 판단

가) 상법 제398조 는 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 규정으로, 개정 전 규정이 그 주체를 이사로 한정하였던 것과 달리 이사뿐만 아니라 이사 자신 또는 관계인이 단독 또는 공동으로 주식을 보유하고 있는 회사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려고 하는 경우에도 이사회의 승인을 받아야 하는 것으로 하고 있다. 그런데 상법 부칙(2011. 4. 14.) 제1항은 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고, 제2항은 “ 제398조 의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결된 거래부터 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 개정규정은 2010. 5.경 및 2010. 11.경에 이루어진 이 사건 각 공사도급계약에는 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약이 개정된 상법 제398조 가 적용되는 이사의 자기거래에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.

나) 주식회사의 대표이사는 회사가 일정한 거래를 위하여 다른 사람과 계약을 체결할 경우 회사에 가장 이익이 되는 방법으로 계약 상대방 및 계약 조건을 정하기 위해 노력해야 할 선관주의의무를 부담한다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 기초 사실에 의하여 인정되는 ▽▽▽▽▽건설의 지배구조, 이 사건 각 공사대금계약 체결의 목적과 경위 등에 비추어 볼 때, 피고는 그 관계 회사인 ▽▽▽▽▽건설의 공사실적을 높여 주기 위한 목적으로 원고 회사가 발주하는 공사를 ▽▽▽▽▽건설에게 도급하게 하고, ▽▽▽▽▽건설이 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사를 사실상 1개의 회사에 전부를 재하도급하는 것을 묵인하는 것을 넘어서 스스로 ▽▽▽▽▽건설을 대신하여 재하도급 공사업자를 선정하고 그 공사대금까지 협의하게 하였으니, 이는 대표이사로서의 회사에 대한 선관주의의무를 위반한 것이라고 보는 것이 타당하다.

따라서 피고는 위 선관주의의무 위반으로 인하여 원고 회사에게 상법 제399조 제1항 에 따라 원고 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 그 손해는 특별한 사정이 없는 한 ▽▽▽▽▽건설을 원도급자로 추가하지 않고 재하도급업자인 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 체결하였을 경우의 공사대금과의 차액인 307,450,000원[= △△지점 129,470,000원(= 1,424,170,000원 - 1,294,700,000원) + □□점 177,980,000원(= 1,958,000,000원 - 1,780,020,000원)]이라고 보는 것이 타당하다.

다) 피고는 이에 대하여 원고 회사가 이로 인하여 아무런 손해를 입은 바 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제17호증, 을 제8, 31, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, △ 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 재하도급 공사대금을 조율함에 있어 ▽▽▽▽▽건설이 원도급인으로 되는 것을 고려하여 소외 15가 최초로 제출한 견적액을 여러 차례에 걸쳐 감액한 다음 최소의 재하도급 공사대금이 정해지도록 노력하였던 사실, △ 특히 인천 △△지점 매장 신축공사의 공사대금은 견적서를 제출한 다른 모든 업체들의 견적액보다 낮았던 사실, △ 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사는 모두 별다른 하자 없이 완공된 사실은 인정된다. 그러나 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 맺었을 경우 307,450,000원을 절감할 수 있었던 사정에는 변함이 없으므로, 위와 같은 사실만으로 피고의 선관주의의무 위반에도 불구하고 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다는 피고의 주장은 이유 없다.

라) 또한 피고는 이 사건 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결론

따라서 피고는 상법 제399조 제1항 에 따른 손해배상으로서 원고에게 위 공사대금 차액 307,450,000원에서 원고가 이 부분 피해변제를 받았음을 자인하면서 공제를 주장한 300,075,000원을 뺀 나머지 7,375,000원을 지급할 의무가 주10) 있다.

다. 이 사건 그림 매매에 관한 부당이득반환 주11) 청구

1) 청구원인에 관하여

가) 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

피고가 원고 회사에 이 사건 그림을 매도한 것은 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인이 필요함에도 피고는 이사회의 승인을 받는 절차를 거치지 않았으므로 위 매매계약은 무효이다. 따라서 피고는 원고 회사에게 위 그림의 매매대금 80,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

(2) 피고의 주장

(가) 이 사건 그림의 매매는 원고 회사의 입장에서 필요성과 합리성이 충분히 인정되는 점, 이 사건 그림은 수년간 원고 회사에서 전시·사용되고 있었던 점, 이 사건 그림의 매매는 실질적인 면에서 공정하고 합리적으로 이루어진 점, 피고가 적극적으로 그림을 매도하려고 했던 것이 아닌 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 그림 매매는 상법 제398조 가 정하는 이사의 자기거래에 해당하지 않는다.

(나) 설령 이 사건 그림의 매매가 이사의 자기거래에 해당한다고 하더라도 이에 대하여 주주 전원의 동의가 있었으므로, 이사회의 승인이 없었다고 하더라도 이 사건 그림의 매매는 유효하다.

나) 판단

(1) 이 사건 그림의 매매는 이사가 자기의 계산으로 회사와 거래한 것으로서 제출된 증거에 의하여 살펴보아도 위 거래가 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 없으므로, 그 거래가 유효하게 성립하기 위해서는 이사회의 승인이 필요하고 피고가 주장하는 사정만으로 달리 볼 수 없다.

그런데 이 사건 그림 매매에 이사회의 승인이 없었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 위와 같은 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 효력이 없다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 등 참조). 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 그림의 매매대금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다.

(2) 한편, 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결 , 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 등 참조).

그러나 원고 회사에서 자금의 지출은 원고 회사의 대주주 측이 지명한 재무담당이사의 결재가 필요한 사항이라는 점(을 제42호증 1면) 및 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고뿐이라는 점만으로 이 사건 그림의 매매에 관하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 그림의 매매에 관하여 주주 전원의 동의가 있었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 동시이행의 항변에 관하여

피고는 원고 회사로부터 이 사건 그림을 반환받을 때까지 원고의 이 부분 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 이 사건 그림 매매계약이 이사의 자기거래에 해당하고, 그에 관한 이사회의 승인이 없어 효력이 없음은 앞서 살펴본 바와 같으며, 이러한 경우 피고의 위 매매대금 반환 의무와 원고의 이 사건 그림 인도의무는 서로 대가적 의미가 있어 동시이행 관계에 있다고 해석하여야 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.

3) 소결론

따라서 피고는 원고로부터 이 사건 그림을 인도받음과 동시에 원고에게 위 매매대금 8,000만 원을 반환할 의무가 있다.

라. 배우자 운전기사 비용에 관한 손해배상 청구

1) 당사자들의 주장

가) 원고의 주장

피고가 2010. 3.부터 2012. 5.까지 피고의 배우자를 위한 운전기사 소외 16, 소외 17에 대하여 원고 회사의 자금으로 매월 급여 등을 지급하게 한 것은 법령을 위반한 것이거나 임무를 게을리한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조 에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 주장

원고 회사는 임원 등의 운전 등 업무를 ◇◇◇서비스라는 업체에 도급하였는데, ◇◇◇서비스 소속 운전기사가 피고의 배우자 차량을 운전한 횟수가 적지는 않으나 이는 회사의 공식 모임 참석을 위한 편의를 제공한 것이거나 임직원에 대한 복리후생의 범위에 포함될 수 있다. 그리고 소외 16, 소외 17은 원고 회사의 다른 임직원에 대하여도 운전업무를 제공하였고, 운전 외에도 차량의 수리, 유지 및 보수 등 업무를 담당하였다. 따라서 원고 회사가 소외 16, 소외 17과 관련하여 ◇◇◇서비스에 지출한 비용에 관하여 피고가 손해배상책임을 지는 것은 부당하고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 소외 16, 소외 17에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.

2) 판단

가) 주식회사의 이사 내지 대표이사가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 사저 근무자들의 급여를 회사의 자금으로 지급하도록 한 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 급여액 상당의 손해를 입게 한 것이므로 위 이사는 상법 제399조 제1항 에 따라 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다34746 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 △ 원고 회사는 2010. 3. 4.부터 2012. 5. 31.까지 피고의 배우자 소외 18을 위한 수행 운전기사를 운영하였고, 도급회사인 ◇◇◇시스템 소속의 소외 16, 소외 17이 그 수행기사로서 업무를 담당한 사실, △ 원고 회사는 그 비용으로 2010. 3.부터 2012. 5.까지 88,267,430원을 지출한 사실에 비추어 보면, 피고는 자신 또는 자신의 배우자가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 자신의 배우자를 위한 수행 운전기사에 대한 비용을 원고 회사의 자금으로 지급하도록 한 것이라고 할 것이므로, 피고의 위와 같은 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 지급액 상당의 손해를 입게 한 경우에 해당한다. 따라서 피고는 상법 제399조 제1항 에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 기간 동안 소외 16, 소외 17의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 주12) 있다.

다) 피고는 이에 대하여 소외 16, 소외 17이 주로 원고 회사의 업무를 위해 고용된 사람이라는 취지로 주장하지만, 이를 뒷받침할 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

라) 또한, 피고는 소외 16, 소외 17에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결론

따라서 피고는 상법 제399조 제1항 에 따른 손해배상으로 원고에게 소외 16, 소외 17의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.

3. 반소청구 및 원고의 상계 항변에 관한 판단

가. 청구원인에 관하여(피고의 퇴직금 채권의 발생 여부)

1) 피고의 주장

피고는 1998. 1. 20.부터 2012. 5. 18.까지 원고 회사의 이사로 근무하였으므로, 원고는 이로 인한 피고의 퇴직금 및 이에 대한 피고의 현실적 퇴직일의 다음날인 2012. 5. 19.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 원고의 주장

피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항 이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고 회사는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있으므로, 원고 회사가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금의 지연손해금에 관한 기산일은 피고가 원고 회사에게 퇴직금의 이행청구를 한 다음날이라고 보아야 한다.

3) 판단

가) 피고가 1998. 1. 20.부터 원고 회사의 이사로 근무하였던 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같고, 피고의 현실적 퇴직일이 2012. 5. 18.인 사실 및 그로 인하여 피고에 대한 퇴직금으로 세액 공제 후 5,205,135,020원이 발생한 주13) 사실 은 각 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고 회사는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 퇴직금에 대한 지연손해금의 기산일과 관련하여 살피건대, △ 갑 제36호증의 기재에 의하더라도 원고 회사의 임원퇴직위로금 지급에 관한 규정에서 그 지급일에 관하여는 정하고 있지 않은 점, △ 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로, 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로( 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조), 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급 시기에 관한 규정은 피고에게 적용되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항 주14) 이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고 회사는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다.

다) 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대하여 피고가 원고에게 위 퇴직금의 지급을 청구하였음이 기록상 명백한 이 사건 반소장 부본 송달일인 2013. 4. 29.의 다음날인 2013. 4. 30.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 위 현실적 퇴직일인 2012. 5. 18. 이전부터 지속적으로 원고 회사에 퇴직금 지급을 청구하였다고 주장하지만, 이를 인정할 만한 증거가 없다).

나. 원고의 상계 항변에 관하여

1) 원고의 주장

원고는 피고에 대한 이 사건 본소청구의 채권 원본으로 피고의 원고에 대한 위 퇴직금 채권 원본과 상계한다.

2) 상계의 가부 및 충당

가) 원고가 피고에 대하여 이 사건 그림 매매계약의 무효로 인한 80,000,000원 상당의 부당이득반환 채권이 있음은 앞서 인정한 바와 같다. 그런데 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결 등 참조). 한편 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환 채권에 이 사건 그림 인도의 동시이행항변권이 붙어 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 원고는 피고에 대한 위 부당이득반환 채권을 자동채권으로 하여 피고의 퇴직금 채권과 상계할 수는 없다고 할 것이다.

나) 원고가 피고에 대하여 △ 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관한 부당이득반환채권으로 14억 4,000만 원, △ 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항 에 따른 손해배상채권으로 7,375,000원, △ 피고 배우자의 수행운전기사와 관련된 비용지급과 관련한 상법 제399조 제1항 에 따른 손해배상채권으로 88,267,430원 합계 1,535,642,430원의 채권을 가진다는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그런데 민법 제492조 제1항 주15) 소정의 '그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아닌바( 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 참조), 자동채권이나 수동채권이 이행기의 정함이 없는 채권인 경우에는 채권자가 언제라도 그 변제를 청구할 수 있으므로, 결국 채권의 성립과 동시에 변제기에 있는 것으로서 상계적상에 있다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, ① 자동채권인, △ 원고의 위 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 과다 보수지급에 관한 14억 4,000만 원의 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 늦어도 2011. 4.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이고, △ 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항 에 따른 7,395,000원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 마지막 공사대금 지급일인 2011. 3. 17.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, △ 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항 에 따른 88,267,430원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 운전기사에 대한 마지막 보수지급일인 2012. 5. 31.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, ② 수동채권인 피고의 퇴직금 채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 피고가 현실적으로 퇴직한 날인 2012. 5. 18. 주16) 경 에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이다.

위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건의 경우 △ 자동채권 중 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 과다 보수지급에 관한 부당이득반환채권과 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항 에 따른 손해배상채권보다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 각 더 늦게 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기인 2012. 5. 18.이고, △ 자동채권 중 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항 에 따른 손해배상채권보다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 먼저 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 자동채권인 위 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 손해배상채권의 이행기인 2012. 5. 31.이라고 봄이 타당하며, 이에 따라 위 각 상계적상일에 소급하여 수동채권인 퇴직금 채권은 자동채권들과 각 원본의 대등액(합계 1,535,642,430원)의 범위에서 주17) 소멸하였다.

다) 한편, 민법 제497조 는 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있고, 민사집행법 제246조 제1항 제5호 는 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 정하고 있는바, 피고가 위와 같이 원고에게 구하는 퇴직금은 대표이사 또는 이사로 근무하는 기간 동안의 위임관계에 따른 보수이기는 하나, 다른 한편으로는 퇴직급여로서의 성질 또한 가지고 있는 것이어서 위와 같은 민법 및 민사집행법 각 규정의 적용을 받는 압류금지채권에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고에게 인정되는 퇴직금채권(5,205,135,020원)의 2분의 1에 해당하는 금원(2,602,567,510원)은 압류금지채권으로서 원고는 이를 수동채권으로 상계의 항변을 할 수 없다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 상계 항변은 퇴직금채권에서 압류금지채권에 해당하는 금액을 공제한 2,602,567,510원(=5,205,135,020원 - 2,602,567,510원)의 범위에서만 허용된다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 원고에게 인정되는 채권의 합계 1,535,642,430원이 앞서 본 피고의 퇴직금채권에서 압류금지채권을 공제한 금액 2,602,567,510원의 범위 내에 있음은 계산상 명백하므로, 원고의 이 부분 상계항변이 금지된다고 볼 수 없다.

라) 따라서 원고의 위 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 이 사건 본소에서 인정된 원고의 위 부당이득 내지 손해배상 채권은 이로써 모두 소멸하였으며, 결국 피고의 퇴직금 채권은 3,669,492,590원(= 5,205,135,020원 - 1,535,642,430원)만 남게 되었다.

다. 소결론

따라서 원고는 피고에게 상계 후 나머지 퇴직금 3,669,492,590원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2013. 4. 30. 주18) 부터 원고가 피고에 대한 퇴직금의 존부나 범위에 관하여 다툼이 타당한 당심판결 선고일인 2016. 6. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 , 「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」 부칙 제1조, 제2조 제1항, 「구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1. 시행되기 전의 것)」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 이에 대하여, 원고가 퇴직금 지급의무의 존부나 범위에 관해 다투고 있지 않으므로 이 사건 반소청구에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 지연손해금이 적용되어야 한다고 주장하지만, 이 사건 반소청구에 대한 원고의 위와 같은 상계의 항변이 인정되는 이상 원고는 퇴직금 지급의무의 범위에 관하여 다투고 있다고 보는 것이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).

4. 결론

그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 본소청구 및 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위 인정과 같이 변경한다.

[별지 생략]

주1) 18,260,000,000원 + 80,000,000원 + 7,395,000원 + 88,267,430원

주2) 제31조의2 (이사회의 권한) 이사회는 법률 또는 정관에서 달리 정한 경우를 제외하고 회사의 경영에 관한 모든 중요사항에 대하여 결정할 권한을 갖는다. 다음 사항은 반드시 이사회의 결의를 요한다. 6. 회사의 최고경영책임임원, 최고재무책임임원, 판매 본부장의 임면 및 보수의 결정 및 변경, 기타 임원의 보수 총합의 결정 및 변경

주3) 제393조(이사회의 권한) ① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.

주4) 제388조(이사의 보수) 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.

주5) 제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

주6) 제742조(비채변제) 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

주7) 제744조(도의관념에 적합한 비채변제) 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

주8) 한편 주주총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못하고(상법 제368조 제3항), 위와 같은 특별이해관계인의 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권 수에 산입할 수 없는바(상법 제371조 제2항), 이사의 보수를 정하는 주주총회결의에서의 해당 이사인 주주는 위 규정에 의하여 의결권 행사가 금지되는 특별이해관계인에 해당한다고 봄이 타당하다. 을 제52호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 피고의 원고 회사에 대한 지분율이 약 19% 정도임을 알 수 있는바, 피고가 위 지분에 관하여 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당하여 이사의 보수를 정함에 있어 그 의결권이 제한된다는 점을 고려하더라도, 유진기업의 지분율만으로도 상법 제433조 제1항, 제434조가 정하는 정관변경을 위한 주주총회의 특별결의의 요건이 충족된다는 점은 계산상 명백하다.

주9) 한편 앞서 본 상법 제368조 제3항, 제371조 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 피고의 원고 회사에 대한 지분에 관하여 피고가 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당하여 이사의 보수를 정함에 있어 그 의결권이 제한된다고 볼 경우, 피고의 지분율이 얼마인지와 무관하게 유진기업의 지분율만으로는 상법 제433조 제1항, 제434조가 정하는 정관변경을 위한 주주총회의 특별결의의 요건이 충족될 수 없다는 점은 계산상 명백하다.

주10) 원고의 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권을 인정하는 이상, 이와 선택적 청구 관계에 있는 민법 제750조에 기한 손해배상청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.

주11) 을 제58호증의 기재에 의하면, ‘채무자(피고)는 2015. 7. 15. 그림 매매대금 8천만 원을 채권자(원고 회사)에게 반환하였다’라는 내용이 있는바, 이는 제1심판결 선고일 이후의 사정이다. 위 반환이 확정 적 변제인지, 제1심의 가집행 선고에 따른 가지급인지도 불분명하고, 피고가 당심에서 위 8천만 원을 변제하였다는 주장을 하지는 않으므로 이를 고려하지 않는다.

주12) 원고의 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권을 인정하는 이상, 이와 선택적 청구 관계에 있는 민법 제750조에 기한 손해배상청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.

주13) 원고 회사의 임원퇴직위로금지급규정(갑 제36호증) 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기는 등기부상 퇴직일이 아닌 임원이 현실적으로 퇴직한 때이다.

주14) 제387조(이행기와 이행지체) ② 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.

주15) 제492조(상계의 요건) ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.

주16) 원고 회사의 임원퇴직위로금지급규정 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기가 임원이 현실적으로 퇴직한 때임은 앞서 본 바와 같다.

주17) 원고는 자동채권들의 원본과 수동채권인 퇴직금 채권의 원본 사이의 상계를 주장하고 있을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 원본끼리의 상계 후 남은 잔액에 대하여도 위 각 상계적상일 후인 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 3. 22.부터의 지연손해금만을 청구하고 있고, 더구나 자동채권들은 모두 기한의 정함이 없는 채권들로서 피고가 각 이행청구를 받은 날이라고 인정되는 이 사건 소장부본 송달 다음날이 되어서야 비로소 각 지체책임이 인정된다고 할 것이어서 자동채권들의 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금 자체가 인정되지 않으며, 또한 앞서 본 바와 같이 피고의 퇴직금 채권의 지연손해금은 각 상계적상일보다 늦은 이 사건 반소장 부본 송달 다음날(2013. 4. 30.)부터 발생하므로, 결국 자동채권들과 수동채권의 각 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금을 고려함이 없이 자동채권들과 수동채권의 원본끼리만 상계를 한다.

주18) 원고의 피고에 대한 퇴직금 지급의무는 이행기의 정함이 없는 채무이고, 이 사건 반소장 부본 송달 일 전에 피고가 피고에 대하여 그 이행을 청구하였다고 볼만한 자료가 없으므로, 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금 청구를 인정한다.