원고 (소송대리인 법무법인 열린사람들 담당변호사 김진환)

국방부장관

2016. 2. 5.

1. 피고가 2015. 3. 30. 원고에 대하여 한 명예전역선발 취소처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1981. 12. 19. 소위로 임관하여 복무하다가 대령으로 진급한 후 2014. 1. 2.부터 국군통신사령부 참모장으로 근무하였다.

나. 원고는 2015년도 군인 명예전역/진급 시행계획을 기초로 피고에게 명예전역신청을 하였는데, 피고는 2015. 1. 21. 원고를 명예전역 대상자로 선발·공표하였고, 같은 해 3. 6. 원고에 대하여 전역일자를 2015. 3. 31.로 하는 명예전역인사명령{2015 국방부 인사명령(장교) 제□□□호}을 발령하였다.

다. 국방부검찰단은 2015. 3. 23. 원고에 대하여 공무상 비밀누설 혐의 등으로 수사를 개시하였고, 육군본부는 2015. 3. 27. 원고에 대한 명예전역 선발 취소심사위원회를 개최하였다. 명예전역 선발 취소심사위원회는 원고가 명예전역 선발 취소 사유인 ‘감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위조사나 수사 중에 있는 자’에 해당한다는 이유로 원고에 대한 명예전역선발을 취소하기로 의결하여 피고에게 이를 건의하였다.

라. 피고는 2015. 3. 30. 원고에 대한 명예전역 선발을 2015. 3. 30.자로 취소한다는 내용의 전역무효명령{2015 국방부 인사명령(장교) 제○○○호, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다}을 하였고, 육군참모총장은 2015. 3. 31. 이를 원고 소속 부대장인 △△△△△△사령관에게 하달하였다. 한편, 원고는 2015. 4. 3. 명예전역 선발이 취소되었다는 내용의 육군참모총장 명의의 공문을 송달받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재(가지 번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고는 이 사건 처분에 관하여 문서로 원고에게 통지한 바가 전혀 없으므로 이 사건 처분은 행정절차법 제24조 를 위반한 중대한 절차적 하자가 있어 무효이다. 또한 원고에 대한 명예전역인사명령의 효력이 2015. 3. 31. 영시(00:00)에 발생하였으므로 이 사건 처분은 취소의 대상이 이미 소멸한 후에 내려진 것이어서 역시 무효이다.

나. 판단

1) 절차적 하자 유무

가) 행정절차법 제24조 제1항 은 ‘행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 , 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두26067 판결 등 참조).

나) 살피건대, 갑 제2, 3호증의 각 기재 및 증인 소외인의 증언에 의하면 국방부는 2015. 3. 31. 원고 소속 부대의 인사관리장교였던 소외인에게 이 사건 처분을 팩스로 보낸 사실, 육군본부는 2015. 3. 31. 소외인에게 이 사건 처분을 하달하는 내용의 공문(갑 제2호증)을 팩스로 보냈고, 같은 날 소외인에게 이 사건 처분을 원고에게 통보하라는 내용의 공문(갑 제3호증)을 팩스로 보낸 사실, 소외인은 2015. 3. 31. 원고에게 전화를 하였고 원고 역시 같은 날 소외인에게 전화를 하였으나, 이 사건 처분이 원고에게 통보되었는지 여부는 확실하지 않은 사실을 알 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고는 2015. 3. 30. 원고에 대한 명예전역 선발을 2015. 3. 30.자로 취소한다는 이 사건 처분을 하였으나, 피고가 2015. 3. 31. 당시 원고에게 문서 또는 구술 기타 방법으로 이 사건 처분을 통지하였다고 볼 수 없다{원고는 2015. 4. 3.이 되어서야 육군참모총장 명의로 된 공문(갑 제4호증, 을 제6호증)을 통해 명예전역 선발이 취소되었음을 송달받았을 뿐이다}.

다) 이에 대하여 피고는 행정절차법 제24조 제1항 에서 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 문서로 하도록 규정하고 있고, 군인사법 제47조의2 , 군인복무규율 제19조 , 제20조 , 제21조 제1항 에서 명령의 하달은 지휘계통에 따라 문서·구술 또는 신호로써 이루어져야 한다고 규정하고 있으므로 피고가 원고의 소속 부대인 △△△△△△사령부에 이 사건 처분을 하달한 이상 절차적인 위법이 없다고 주장한다.

살피건대, 전역은 현역군인의 신분을 상실하는 것이고, 특히 명예전역은 군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 것으로, 예산의 범위 내에서 명예전역수당을 지급받을 수 있는 점( 군인사법 제53조의2 )을 고려하면, 이 사건 처분은 원고의 의사에 반하여 군인 신분을 회복시키고 지급이 예정된 명예전역수당의 지급을 취소하는 것이어서 원고에 대한 권리 제한적 효과가 아주 큰 침해적 행정처분의 성격을 띠고 있다. 비록 원고를 명예전역 대상자로 선발한 것에 하자가 있었다고 하더라도, 이처럼 원고의 신분과 재산적 권리에 크게 영향을 미치는 침해적 행정처분을 함에 있어서는 행정절차법 제24조 제1항 의 원칙에 따라 서면에 의한 처분이 요구된다고 할 것이고, 위 조항에서 예외사유로 규정한 ‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’의 하나로 군인사법 제47조의2 , 군인복무규율 제19조 , 제20조 , 제21조 제1항 등의 규정에 따른 일반적인 인사명령의 형태로 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 또한, 피고는 이 사건 처분에 관한 육군참모총장 명의의 2015. 3. 31.자 공문을 2015. 4. 3. 원고에게 송달하였기 때문에 하자가 치유되었고, 원고가 명예전역 선발 취소심사위원회가 개최된다는 통지를 받는 등 이 사건 처분의 사유를 충분히 인지하였으므로 이 사건 처분 절차상 문제가 없다고 주장한다.

그러나 하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하여 그 흠을 치유하여 흠이 없는 행정행위로 하는 것이어서 무효인 행정행위의 치유는 인정될 수 없다고 할 것인데( 대법원 1984. 2. 28. 선고 81누275 전원합의체 판결 , 대법원 1997. 5. 28. 선고 96누5308 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분이 무효인 이상, 피고가 주장하는 위 사정들에 의하더라도 그 하자가 치유된다고 할 수 없다{육군참모총장 명의의 2015. 3. 31.자 공문(갑 제4호증, 을 제6호증)은 이 사건 처분을 한 주체도 아닌 육군참모총장이 한 통지이므로 적법한 효력을 갖는다고 할 수도 없다}. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

마) 이 사건 처분은 행정절차법 제24조 제1항 에 위반하여 원고에게 문서 또는 구술 기타 방법으로 통지되지 아니하였으므로 위법하고 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 할 것이다.

2) 전역명령의 효력 발생 시기

가) 공무원임용령 제6조 제1항 본문의 규정에 의하면 공무원의 임용시기에 관하여 공무원은 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용된 것으로 본다고 되어 있고 이는 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용의 효과가 발생함을 말하는 것이므로, 임용중 면직의 경우( 동령 제2조 제1호 참조)에는 면직발령장 또는 면직통지서에 기재된 일자에 면직의 효과가 발생하여 그날 영시(00:00)부터 공무원의 신분을 상실한다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 85누531 판결 참조).

나) 살피건대 전역일자를 2015. 3. 31.자로 원고에 대한 명예전역인사명령이 있었던 사실은 앞서 보았는바, 명예퇴직이 퇴직자의 의사에 따라 퇴직하게 되는 점을 고려하면 원고는 위 명예전역인사명령에 기재된 2015. 3. 31. 영시부터 군인의 신분을 상실한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 군인의 신분을 상실한 원고에게 행해진 것으로 역시 위법하고, 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]