[1] 각 군 참모총장이 ‘군인 명예전역수당 지급대상자 결정절차’에서 국방부장관에게 수당지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 않는 행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)

[2] 국방부장관이 군인 명예전역수당 지급대상자로 결정하거나 배제하는 행위가 재량행위에 해당하는지 여부(적극)

[3] 각 군 참모총장의 군인 명예전역수당 지급대상자 추천거부행위에 실체상·절차상의 위법사유가 존재하는 경우, 그 위법사유를 이유로 국방부장관의 거부처분의 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 군인사법 제53조의2 제6항 의 위임을 받은 군인 명예전역수당지급 규정 제6조 제1항 , 제3항 의 각 규정에 의하면, 각 군 참모총장은 군인 명예전역수당 지급신청을 받아 이를 심사하고 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하며, 국방부장관은 각 군 참모총장으로부터 수당지급대상자의 추천을 받아 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결정하도록 규정되어 있다. 이 규정에 따라 각 군 참모총장이 수당지급대상자 결정절차에 대하여 수당지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 아니하는 행위는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리·의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없다.

[2] 군인사법 제53조의2 제1항 , 군인 명예전역수당지급 규정 제2조 제1항 , 제2항 , 제6조 제2항 , 제3항 의 각 규정과 명예전역수당 지급업무 처리지침 제1항, 제7항의 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 국방부장관이 수당지급대상자로 결정하거나 배제하는 행위는 20년 이상 근속한 군인들 중 정년 전에 자진하여 전역하는 사람의 신청을 받아 심사한 후 그 지급대상자 및 지급액 등을 결정할 수 있는 재량행위에 해당한다고 보아야 한다.

[3] 군인사법 등 관련 법령이 각 군 참모총장의 추천에 따라 국방부장관이 최종적으로 군인 명예전역수당 지급대상자를 결정하도록 규정하고 있는 이상 각 군 참모총장의 추천거부행위에 실체상·절차상의 위법사유가 존재하는 경우 그 위법사유를 이유로 국방부장관의 거부처분의 취소를 구할 수 있다.

[1] 군인사법 제53조의2 제6항 , 군인 명예전역수당지급 규정 제6조 제1항 , 제3항 , 행정소송법 제2조 제1항 제1호 [2] 군인사법 제53조의2 제1항 , 군인 명예전역수당지급 규정 제2조 제1항 , 제2항 , 제6조 제2항 , 제3항 , 행정소송법 제27조 [3] 군인사법 제53조의2 제6항 , 군인 명예전역수당지급 규정 제6조 제1항 , 제3항 , 행정소송법 제19조

원고 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 이임성외 8인)

해군참모총장외 1인

서울고법 2009. 7. 23. 선고 2008누20040 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고 해군참모총장에 대한 부분(상고이유 제1점)

군인사법 제53조의2 제6항 의 위임을 받은 군인 명예전역수당지급 규정(이하 ‘지급규정’이라 한다) 제6조 제1항 , 제3항 의 각 규정에 의하면, 각 군 참모총장은 군인명예전역수당(이하 ‘수당’이라 한다) 지급신청을 받아 이를 심사하고 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하며, 국방부장관은 각 군 참모총장으로부터 수당지급대상자의 추천을 받아 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결정하도록 규정되어 있는데, 이 규정에 따라 각 군 참모총장이 수당지급대상자 결정절차에 대하여 수당지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 아니하는 행위는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리·의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없다.

같은 취지에서 원심이, 피고 해군참모총장이 최종 결정권자인 피고 국방부장관에게 원고를 수당지급대상자로 추천하지 아니한 것(이하 ‘추천거부행위’라 한다)은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상인 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고 국방부장관에 대한 부분

가. 상고이유 제2점에 대하여

군인사법 제53조의2 제1항 이 “군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, 지급규정 제2조 제1항 , 제2항 , 제6조 제2항 , 제3항 의 각 규정과 명예전역수당 지급업무 처리지침 제1항, 제7항의 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 피고 국방부장관이 수당지급대상자로 결정하거나 배제하는 행위는 20년 이상 근속한 군인들 중 정년 전에 자진하여 전역하는 자의 신청을 받아 심사한 후 그 지급대상자 및 지급액 등을 결정할 수 있는 재량행위에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 상고이유 제3점, 제5점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 군인복무규율 제7조 제1항 , 제9조 , 제23조 제1항 , 제25조 제4항 의 각 규정 내용, 위 인정사실에 나타난 원고의 부적절한 처신이 일사불란한 명령체계와 내부 기강을 중시하는 군 조직에 부정적 영향을 미쳤을 것으로 보이는 사정 등을 종합하여 피고 국방부장관이 원고를 수당지급대상자로 결정하지 아니한 처분(이하 ‘거부처분’이라 한다)이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수당지급대상자 결정에 있어서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

또한 위에서 본 바와 같이 군인사법 등 관련 법령이 피고 해군참모총장의 추천에 따라 피고 국방부장관이 최종적으로 수당지급대상자를 결정하도록 규정하고 있으므로 설령 원고의 주장과 같이 피고 국방부장관은 피고 해군참모총장의 추천을 받지 못한 원고에 대하여 수당지급대상자로 심사·결정할 수 없게 된다고 하더라도 이로 인하여 피고 국방부장관의 거부처분이 절차상 위법하게 된다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

다. 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 피고 해군참모총장의 추천거부행위는 처분에 해당할 뿐만 아니라 원고를 수당지급대상자로 추천할 의무가 있음에도 추천하지 아니하여 위법하고, 이러한 하자가 피고 국방부장관의 거부처분에도 승계되어 위 거부처분도 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 피고 해군참모총장의 추천거부행위는 처분에 해당하지 아니하므로 그 하자가 피고 국방부장관의 거부처분에 승계된다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였음을 알 수 있다.

그러나 군인사법 등 관련 법령이 피고 해군참모총장의 추천에 따라 피고 국방부장관이 최종적으로 수당지급대상자를 결정하도록 규정하고 있는 이상 피고 해군참모총장의 추천거부행위에 실체상·절차상의 위법사유가 존재하는 경우 원고는 이와 같은 위법사유를 이유로 피고 국방부장관의 거부처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이므로(원고도 이와 같은 취지로 주장하는 것으로 보인다), 피고 해군참모총장의 추천거부행위가 처분에 해당하는지 여부는 이러한 하자승계의 여부와 직접적인 관련이 없다고 할 것이다.

따라서 원심의 위와 같은 판단은 그 이유설시에 적절치 아니한 부분이 있기는 하나, 피고 해군참모총장의 추천거부행위에 어떠한 위법사유가 있다고 할 수 없어 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.