원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성)

해군참모총장외 1

2008. 5. 29.

1. 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 피고 해군참모총장이 2007. 6. 26. 또는 2007. 7. 4. 원고에 대하여 한 명예전역추천 거부처분을 취소한다.

2. 피고 국방부장관이 2007. 6. 28. 또는 2007. 11. 22. 원고에 대하여 한 명예전역 거부처분을 취소한다.

1. 기초사실

가. 원고는 1980. 4. 9. 해군사관학교를 졸업하고 소위로 임관하여 2007. 12. 31. 대령으로 전역하기까지 해군 장교로 복무하여 왔다.

나. 원고는 2007. 5. 18. 소속부대의 장에게 희망전역일은 2007. 12. 31. 전역사유는 명예전역으로 하여 전역지원서를 제출하였다.

다. 피고 해군참모총장은 2007. 6. 26. 원고를 비롯한 2007년 후반기 명예전역수당 지급신청자들 중에서 각 계급별 인력운영의 현황, 상위계급, 장기근속, 예비역편입지원 여부 및 명예로운 전역 여부 등을 고려하여 명예전역수당 지급대상자를 심사·선정하여 피고 국방부장관에게 추천하였는데, 원고는 추천에서 제외되었다.

라. 피고 국방부장관은 2007. 6. 28. 2007년 후반기 명예전역수당 지급대상자를 최종 심사·결정한 선발결과를 피고 해군참모총장에게 시달하였고, 위 선발결과는 2007. 7. 4. 각 소속부대의 장에게 시달되었는데, 원고는 지급대상자에 포함되지 않았다.

마. 원고는 2007. 11. 22.자 국방부 인사명령(장교) 제515호에 의하여 2007. 12. 31.부로 전역하였다.

바. 원고는 2007. 7. 4.경 2007년 후반기 명예전역수당 지급대상자에서 제외된 것을 알고 2007. 7. 31. 중앙군인사소청심사위원회에 “해군참모총장이 2007. 7. 4.자로 소청인에 대하여 한 명예전역대상자 추천거부처분의 취소를 구합니다”라는 취지의 소청심사를 청구하였고, 소청이유에서 원고가 명예전역을 신청한 데 대하여 피고 해군참모총장은 별다른 사유가 없는 한 피고 국방부장관에게 원고를 명예전역수당 지급대상자로 추천하여야 함에도 불구하고 추천을 거부하는 처분을 한 것은 위법·부당하므로 취소되어야 한다고 주장하였다.

사. 중앙군인사소청심사위원회는 2007. 10. 15. 원고의 소청을 기각하는 결정을 하였다.

[인정 근거] 갑 제1, 2호증, 을가 제1, 2호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 쟁점의 정리

군인사법과 군인 명예전역수당지급 규정(이하 ‘규정’이라 한다)을 종합하면, 명예전역수당이란 군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에 지급하는 금전으로서 전역을 전제로 하여 지급받는 것이고, 원고와 같이 전역지원서에 명예전역이라고 사유를 기재함으로써 전역지원와 명예전역수당 지급신청을 동시에 할 수도 있으나, 명예전역수당 지급신청서를 제출받은 각군 참모총장은 명예전역수당 지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하여야 하고 국방부장관에 의하여 최종적으로 명예전역수당 지급대상자로 결정된 자는 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 전역원을 제출하여야 한다고 규정한 것을 보면, 전역지원과 명예전역수당 지급신청은 관념적으로 별개이며 실제 신청과 그에 따른 처분도 별개로 이루어지는 것이다.

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건에서 원고가 2007. 5. 18. 소속부대의 장에게 전역지원서를 제출한 행위는 전역지원과 명예전역수당 지급신청을 함께 한 것이고, 피고 해군참모총장의 명예전역수당 지급대상자 추천행위는 2007. 6. 26.에, 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급대상자 결정은 2007. 6. 28.에 각 행하여졌으며, 피고 국방부장관이 2007. 11. 22. 원고에 대하여 한 전역명령은 원고의 전역지원에 따른 처분으로서 명예전역수당의 지급 여부와는 관련이 없는 별개의 처분이다(원고의 전역지원이 명예전역수당의 지급을 조건으로 하는 것도 아니다).

그러므로, 원고의 이 사건 청구취지 제1항은 피고 해군참모총장이 2007. 6. 26. 한 명예전역수당 지급대상자 추천 거부행위의 취소를 구하는 것으로, 제2항은 피고 국방부장관이 2007. 6. 28. 한 명예전역수당 지급거부처분의 취소를 구하는 것으로 보아 그 당부를 판단한다.

3. 피고 해군참모총장에 대한 소의 적법 여부

가. 원고의 주장

군인사법 제53조의2 제1항 의 규정에 의하면 명예전역수당의 지급은 예산에 의한 제약을 받을 뿐 스스로 명예롭게 전역하고자 신청한 자의 적격 여부를 피고 해군참모총장이 심사할 아무런 근거가 없으므로, 피고 해군참모총장은 원고를 명예전역수당 지급대상자로 추천할 의무를 진다. 가사 추천에 재량이 인정된다고 하더라도 위 법규정의 요건에 부합하는지 여부만을 판단하여야지 이와 관련 없는 사정을 들어 추천을 거부할 수는 없다. 소청심사절차에서 피고 해군참모총장이 원고에 대한 추천 거부 사유로 주장한 내용은 사실이 아니거나 과장된 것으로 원고에게는 명예롭게 전역하지 못할 아무런 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 원고를 명예전역수당 지급대상자로 추천하지 않은 피고 해군참모총장의 처분은 위법하다.

나. 피고 해군참모총장의 본안전 항변

명예전역수당 지급대상자 결정은 피고 국방부장관의 권한이고 피고 해군참모총장의 추천은 명예전역수당 지급업무 처리를 위한 내부적 절차를 규정한 것에 불과하여 원고에게는 피고 해군참모총장에 대하여 명예전역수당 지급대상자로 추천해 줄 것을 신청할 법규상·조리상 권리가 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.

다. 판단

행정소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하므로, 이 부분 소가 적법하기 위해서는 피고 해군참모총장이 원고를 명예전역수당 지급대상자로 추천하지 않은 행위가 위와 같은 의미의 처분에 해당하여야 한다.

살피건대, 군인사법 제13조 , 제43조 , 제53조의2 , 규정 제2조 , 제6조 , 제7조 를 종합하면 명예전역수당 지급대상자의 최종 심사·결정권은 피고 국방부장관의 권한에 속하므로, 규정 제5조 에서 명예전역수당 지급신청서를 각군 참모총장에게 제출하도록 규정하고 있더라도 이는 지급신청의 절차를 정한 것에 불과하여 신청의 상대방은 각군 참모총장이 아니라 여전히 피고 국방부장관이라 할 것이다.

따라서 원고가 명예전역수당을 지급받게 되는 절차는 원고의 명예전역수당 지급신청과 이에 대한 피고 국방부장관의 지급 여부 결정으로 이루어지고, 피고 국방부장관이 원고를 명예전역수당 지급대상에서 제외한 것은 행정소송법상의 거부처분에 해당하여 행정소송으로 다툴 수 있으나, 피고 국방부장관의 결정 전에 중간 단계로서 행하여지는 피고 해군참모총장의 명예전역수당 지급대상자 추천행위는 원고의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니어서 추천을 거부한 행위가 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급거부처분과 별도로 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이 부분 소는 부적법하다.

4. 피고 국방부장관에 대한 소의 적법 여부

가. 피고 국방부장관의 본안전 항변

이 부분 소는 행정소송의 필요적 전심절차로서 군인사법에 규정된 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 않아 부적법하다.

나. 판단

군인사법 제51조의2 는 전역 또는 제적과 징계 및 휴직 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회 또는 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다고 규정하고, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 원고는 피고 해군참모총장의 명예전역대상자 추천거부행위에 관하여 소청심사를 거쳤을 뿐 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급거부처분에 관해서는 소청심사를 거친 바 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 부분 소는 필요적 전심절차를 이행하지 않아 부적법하다.

이에 대하여 원고는, 비록 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급거부처분에 관하여 소청심사를 제기한 바 없으나 피고 해군참모총장의 명예전역수당 지급대상자 추천거부처분과 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급거부처분은 명예전역이라는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이고, 원고는 그 중 하나인 명예전역수당 지급대상자 추천거부처분에 대하여 소청심사를 거쳤으므로 행정소송법 제18조 제3항 제2호 에 의하여 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급거부처분에 대하여는 따로 소청심사를 거치지 않고서도 행정소송을 제기할 수 있다고 주장한다.

그러나, 앞서 본 바와 같이 피고 해군참모총장의 추천거부행위는 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급대상자 결정을 위한 일련의 절차 중의 하나를 이루는 데 불과하고 그 자체가 명예전역수당 지급대상자 여부를 결정하는 효력을 가지는 별도의 행정처분이라고 볼 수 없으므로, 행정소송법 제18조 제3항 제2호 가 규정하는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 수 개의 처분의 하나라고 볼 수 없다. 따라서 피고 해군참모총장의 추천거부행위에 대한 소청심사를 거친 것으로써 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급거부처분에 대한 소를 제기하기 위한 전심절차를 이행하였다고 할 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 소는 전부 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.