원고 (소송대리인 법무법인 세계 담당변호사 이임성)

해군참모총장외 1

2009. 6. 18.

서울행정법원 2008. 6. 26. 선고 2008구합1566 판결

1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 피고 국방부장관에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 피고 해군참모총장에 대한 예비적 청구부분의 소를 각하한다.

3. 항소 이후의 소송비용은 모두 원고가 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지

피고 해군참모총장이 2007. 6. 26. 또는 2007. 7. 4. 원고에 대하여 한 명예전역 추천거부처분과 피고 국방부장관이 2007. 6. 28. 또는 2007. 11. 22. 원고에 대하여 한 명예전역 거부처분을 취소한다.

나. 예비적 청구취지

위 각 처분이 무효임을 확인한다(당심에서 예비적으로 추가되었다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 청구취지와 같은 판결을 구함.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, (1) 제1심 판결의 ‘4. 피고 국방부장관에 대한 소의 적법 여부(6쪽 5줄부터 7쪽 10줄까지)를 아래 제2항과 같이 본안에 대한 판단까지 하는 것으로 고치고, (2) 당심에서 추가된 예비적 청구에 대하여 제3항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유란의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 피고 국방부장관에 대한 주위적 청구에 관한 판단

가. 본안전 항변에 대한 판단

피고 국방부장관은, 원고가 필요적 전심절차로서 군인사법에 규정된 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 않아 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

군인사법 제51조의2 는 전역 또는 제적과 징계 및 휴직 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회 또는 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다고 규정하고 있으나, 한편 행정소송의 전치요건인 행정심판청구에 지나치게 엄격한 형식을 요구할 것은 아니므로 행정청의 위법 부당한 처분 등으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 행정심판의 청구로 보고 심리와 재결을 하여야 할 것이다( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94누12852 판결 참조).

이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 2007. 7. 31. 중앙 군인사소청심사위원회에 청구한 소청심사는 피고 해군참모총장의 명예전역대상자 추천거부행위를 대상으로 한 것이기는 하나, 피고 국방부장관은 2007. 6. 28. 명예전역수당 지급대상자 결정을 하면서 명예전역수당 지급신청을 한 원고에게 지급대상에서 제외된 사실과 그에 불복할 수 있는 기간 등을 알리지 아니한 결과 원고가 2007. 7. 4. 위 제외 사실을 알게 되자 위와 같이 소청심사를 청구하게 된 것이고, 지급신청자인 원고로서는 군인명예전역수당지급규정 제6조 제1항 에서 각군 참모총장은 수당지급신청서를 받은 때에는 신청기간 경과후 30일 이내에 이를 심사하고 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 피고 해군참모총장이 자신을 피고 국방부장관에 대한 명예전역대상자 추천대상에서 제외하였기 때문에 애초부터 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급대상의 심사조차 받지 못하였으리라 생각하고 그 전단계에 해당하는 피고 해군참모총장의 명예전역대상자 추천거부행위에 대해 불복절차를 밟은 것으로 볼 수 있는바, 이러한 경위를 감안하면 그 내용이나 형식으로 볼 때 위 소청심사청구는 피고 국방부장관의 명예전역수당 지급거부처분에 대한 행정심판청구에도 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 원고의 주장

(가) 피고 해군참모총장의 명예전역대상자 추천 거부가 독립적인 처분이고 거기에 피고 국방부장관도 기속되는 것이므로 피고 국방부장관의 이 사건 처분은 피고 해군참모총장의 추천거부의 하자를 그대로 승계하여 위법하다.

(나) 피고 국방부장관은 명예전역수당 지급신청을 한 원고에 대하여 명예전역심사위원회의 심사를 전혀 거친 바 없고, 군인명예전역수당지급규정 제2조 제2항 에서 정한 바와 같이 지급대상범위를 제한할 수 있는 예산상 부득이한 사유가 없는 한 위 규정 제2조 제1항 에 해당하는 원고에게 반드시 지급하여야 할 것인데도 합당한 구체적인 사유도 없이 원고를 배제하였고, 특히 다른 지급신청자들은 지급신청기한을 도과하여 신청하거나 원고보다 더 중한 결격사유가 있었음에도 피고 국방부장관이 이들을 명예전역수당 지급대상자로 결정하면서 원고를 제외한 것은 형평에도 반하므로 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 인정사실

을가 제3호증, 을가 제9, 10호증, 을나 제3호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

① 원고는 2000년 3월경 중앙경리단 일반계약처장으로 근무하면서 시설공사와 관련하여 시공업체가 제출한 지출관계서류를 제대로 확인하지 않고 시공업체에 선급금 11억여 원을 지급하였다가 시공사 대표가 잠적하여 공사가 중단되는 바람에 공기가 2개월 가량 연장된 바 있다.

② 원고는 해병 제○사단 관리참모로 재직하면서 항공단 시설공사와 관련하여 알게 된 친분이 있던 하도급업자로부터 중앙경리단 계약관계자를 소개해 달라는 부탁을 받고 2002년 여름경 중앙경리단 일반계약처에 근무하는 중령을 소개해 주었는데, 위 중령이 중앙경리단에서 입찰예정인 시설공사 등과 관련하여 위 업자로부터 5차례 뇌물을 수수하여 형사처벌을 받았다. 원고는 이로 인해 뇌물수수행위와의 관련성 등에 대하여 조사를 받았으나 그 관련성이 인정되지 아니하여 형사처벌이나 징계처분은 받지 않았지만, 2004. 1. 8. 경리업무에 종사하는 자로서 업무와 관련하여 다소 부적절한 행위를 하였다는 등을 이유로 기본병과 중 어느 특정병과에 속하지 아니한 해군교육사령부 충무공수련원 부원장의 직위에 보직하도록 하는 해군참모총장의 인사명령을 받게 되었고, 이에 불복하는 행정소송을 제기하였다가 패소판결을 선고받은 바 있다.

③ 한편, 원고가 2004년 4월경 피고 해군참모총장이 경리장교인 자신을 경리병과와 아무런 관련 없는 충무공수련원 부원장에 보한 것은 부당하다는 취지로 주장하였다는 사실이 언론에 보도된 바 있고, 2007년 1월 당시 해군인사운영단장으로 재직하던 인사는, 국회 국방위원장으로부터 원고를 해군경리병과의 차기 병과장으로 임명해 달라는 요구를 받았으나 위 요구를 수용할 수 없다는 취지로 국방위원장에게 보고한 바 있음을 확인하였다(을가 제10호증).

④ 피고 해군참모총장은 2007. 6. 25. 2007년 후반기 명예전역수당 지급대상자를 심사하여 피고 국방부장관에 추천함에 있어 군인복무규율 위반(복종의무, 청렴의무, 성실의무 등) 등 불명예행위자에 대해 심사위원회 심층 검토 후 징계처분자 1인과 원고를 포함한 명예전역 부적격자 4인을 지급대상자에서 제외하였다는 점도 아울러 통보하였다.

(3) 판단

(가) 하자의 승계 여부에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고 해군참모총장이 원고에 대한 추천을 거부한 행위는 독자적인 처분성이 없다고 할 것이어서 피고 국방부장관의 이 사건 처분이 그 하자를 승계한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 원고를 배제한 사유에 대하여

군인사법 제53조의2 제1항 은 ‘군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다’고 규정하고, 제6항 은 ‘ 제1항 내지 제3항 의 규정에 의한 명예전역수당의 지급대상범위·지급액·지급절차와 제4항 및 제5항 의 규정에 의한 명예전역수당의 환수액·환수절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있으며, 이를 받아 대통령령인 군인명예전역수당지급규정 제2조 제1항 은 ‘수당을 지급받을 수 있는 자는 20년 이상 근속한 군인으로서 다음 각호의 1에 해당하는 자로 한다. 다만, 법 제39조 의 규정에 의하여 전역이 보류된 자는 지급대상에서 제외한다‘고 규정하고, 제2항 은 ’국방부장관은 예산상 부득이한 경우에는 제1항 의 지급대상범위를 제한할 수 있다‘고 규정하고 있다.

위 규정들에 의하면 명예전역수당 지급대상 선정행위는 피고 국방부장관이 20년 이상 근속한 군인들 중 정년 전 자진전역자의 신청을 받아 심사한 후 그 지급대상자 및 지급액 등을 결정할 수 있는 재량행위라고 할 것이고(이 점에서 정년이 남아 있는 한 현역복무부적합자가 아닌 경우에 자진하여 조기 전역하는 것은 모두 명예전역에 해당하므로 명예전역수당을 지급해야 한다는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 아니한다), 군인명예전역수당지급규정 제2조 제2항 에서 예산상 부득이한 경우를 지급대상범위를 제한할 수 있는 사유로 별도로 규정하고 있다고 하더라도 이는 군인사법 제53조의2 제1항 에서 규정한 예산의 범위 내 지급결정을 구체화시킨 것에 불과할 뿐 예산상의 사유가 없는 한 지급신청을 한 모든 전역군인들에게 반드시 명예전역수당을 지급하도록 강제한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

나아가 원고를 지급대상에서 제외한 것이 위 피고의 재량 범위를 벗어나 위법·부당한 것인지 대해 보건대, 군인복무규율 제7조 제1항 은 ‘군인은 직무에 태만하여서는 아니되며 직무수행에 있어서 어떠한 위험이나 어려움이 따르더라도 이를 회피함이 없이 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다’고 성실의무를 규정하고, 제9조 는 ‘군인은 군의 위신과 군인으로서의 명예를 손상시키는 행동을 하여서는 아니되며 항상 용모와 복장을 단정히 하여 품위를 유지하여야 한다’고 품위유지의 의무를 규정하며, 제23조 제1항 은 ‘부하는 상관의 명령에 복종하여야 하며, 명령받은 사항을 신속·정확하게 실행하여야 한다’고 복종의무를 규정하고, 제25조 제4항 은 ‘군인은 복무와 관련된 고충사항을 진정·집단서명 기타 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군외부에 그 해결을 요청하여서는 아니된다’고 규정하고 있는바, 앞서 인정한 사실관계에서 보는 바와 같은 원고의 부적절한 처신들이 원고가 당시 해군 내에서 차지하고 있었던 지위에 비추어 일사불란한 명령체계와 내부 기강을 중시하는 군조직에 부정적인 영향을 끼쳤을 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고 해군참모총장이 명예전역수당 지급대상자를 심사하여 피고 국방부장관에 추천함에 있어 심사위원회의 검토를 거쳐 군인복무규율 위반 등 불명예행위자임을 이유로 원고를 명예전역수당 지급대상자에서 제외하였음을 같이 통보함으로써 피고 국방부장관에 의하여 원고에 대한 지급대상 여부에 대한 검토도 사실상 이루졌으리라 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 설령 명예전역수당 지급대상자로 선정된 다른 군인들에게 원고 주장과 같은 사유가 있다고 하더라도 원고를 명예전역수당 지급대상자로 선정하지 아니한 피고 국방부장관의 이 사건 처분이 합리적이지 않거나 형평에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3. 원고의 예비적 청구에 대한 판단

원고는 이 사건 예비적 청구로서, 피고 해군참모총장이 원고를 명예전역수당 지급대상자로 추천하지 아니한 처분과 피고 국방부장관이 원고를 지급대상자에게 배제시킨 처분에 앞에서 주장한 바와 같은 하자가 있는데 그 하자가 중대하고 명백하다고 주장하면서, 그 무효확인을 구한다.

그러나 피고 해군참모총장이 원고를 지급대상자로 추천하지 않은 행위가 행정소송의 대상인 처분에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 그 무효확인을 구하는 소 역시 부적법하고, 피고 국방부장관의 처분에 원고 주장과 같은 하자가 존재하지 않는다 함은 앞에서 판단한 바와 같으므로 위 피고에 대한 예비적 청구도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 해군참모총장에 대한 주위적 및 예비적 청구에 관한 소는 모두 부적법하여 각하하고, 피고 국방부장관에 대한 주위적 및 예비적 청구는 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 원고의 피고 국방부장관에 대한 주위적 청구에 관한 소를 각하하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 이를 취소하고 청구를 기각할 수 없으므로 피고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하고, 당심에서 추가된 피고들에 대한 예비적 청구를 각하 및 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.