[1] 지방자치법 제22조 에서 정한 ‘법령의 범위 안에서’의 의미와 법령에 위배되는 지방자치단체 조례의 효력(무효) 및 조례가 법령에 위배되는지 판단하는 기준

[2] 시·도지사의 승인을 받을 필요 없는 경미한 조성계획의 변경을 신설하는 내용의 조례안이 관광진흥법 시행령 제47조 제1항 에 없는 내용을 규정하여 상위 법령에 위배된다고 한 사례

[1] 지방자치법 제22조 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정한다. 여기서 ‘법령의 범위 안에서’란 ‘법령에 위배되지 아니하는 범위 내에서’를 말하고, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없다. 나아가 조례가 법령에 위배되는지는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 한다.

[2] 시·도지사의 승인을 받을 필요 없는 경미한 조성계획의 변경을 신설하는 내용의 제주특별자치도 조례안에 대하여 제주특별자치도지사가 재의를 요구하였으나 제주특별자치도의회가 원안대로 재의결한 사안에서, 관광진흥법 제54조 제1항 이 조성계획을 변경할 때에는 시·도지사의 승인을 받을 필요가 없는 ‘경미한 사항’을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제47조 제1항 에서 ‘경미한 사항’을 제1호 부터 제3호 까지 열거하고 있음에도, 위 조례안이 관광진흥법 시행령 제47조 제1항 에 없는 내용을 규정한 것은 상위 법령에 위배되어 효력이 없다고 한 사례.

[1] 지방자치법 제22조 [2] 관광진흥법 제54조 제1항 , 관광진흥법 시행령 제47조 제1항 , 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제229조 제9항 , 제230조 제1항 제14호

[1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 (공2002상, 1272) 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결 (공2009상, 656)

제주특별자치도지사 (소송대리인 변호사 현순도)

제주특별자치도의회 (소송대리인 변호사 박석훈)

2013. 7. 12.

피고가 2011. 7. 28.에 한 제주특별자치도 관광진흥 조례 일부개정 조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 개정조례안에 대한 재의결 경위와 그 내용

갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증의 각 기재에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 2011. 6. 10. 피고는 제282회 제2차 본회의에서 ‘제주특별자치도 관광진흥 조례’ 제6장에 ‘제77조의2(경미한 조성계획의 변경)’를 신설하는 내용의 ‘제주특별자치도 관광진흥 조례 개정조례안’(이하 ‘이 사건 개정조례안’)을 의결하였고, 원고는 같은 해 7. 4. 이 사건 개정조례안 제77조의2 제1항 제4호 및 제2항이 제주특별자치도 설치 및 제주국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘특별법’이라 한다) 제229조 제6항 , 제7항 , 제9항 , 관광진흥법 제54조 제1항 , 제2항 , 제56조 제2항 , 제4항 , 관광진흥법 시행령 제47조 등에 저촉되거나 위배됨을 이유로 피고에게 재의를 요구하였다. 그러나 피고는 같은 달 29. 이 사건 개정조례안을 원안대로 재의결하고 같은 해 8. 10. 공포하였다.

나. 피고는 이 사건 개정조례안 의결에 앞서 2011. 5. 11 제주특별자치도 개발사업시행 승인 등에 관한 조례를 개정하여 제19조 제1항 제5호에 ‘ 특별법 제230조 제1항 제14호 중 관광진흥법 제54조 에 따른 조성계획의 승인에 있어서 경미한 사항의 변경은 이를 따로 정한다’는 단서를 추가하였다.

다. 이 사건 개정조례안 제77조의2 제1항은 “제주특별자치도 개발사업시행 승인 등에 관한 조례 제19조 제1항 제5호 단서에서 규정하는 ‘경미한 사항의 변경’이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다”고 규정하면서, 제1호부터 제3호까지는 관광진흥법 시행령 제47조 제1항 의 제1호 부터 제3호 까지와 같은 내용을 규정하고, 제4호에서는 관광진흥법 시행령 제47조 제1항 에서 규정하지 아니한 내용으로서, “관광단지 조성계획이 지정된 지역에 토지의 효율성을 높이기 위하여 5년 범위 안에서 한시적으로 개발 행위 없이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의한 체육시설업 및 관광진흥법에 의한 관광사업 등 등록·신고사업을 하는 경우”를 규정하고 있다.

2. 이 사건 개정조례안의 법령 위반 여부

가. 원고는, 이 사건 개정조례안은 관광진흥법 제54조 제1항 에 의하여 동법 시행령에서 규정하도록 한 사항과 다른 내용을 규정함으로써 법령에 위배된다고 주장한다.

나. 지방자치법 제22조 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정한다. 여기서 ‘법령의 범위 안에서’라 함은 ‘법령에 위배되지 아니하는 범위 내에서’를 말하고, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없다 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결 등 참조). 나아가 조례가 법령에 위배되는지는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 한다 ( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조).

다. 관광진흥법 제54조(조성계획의 수립) 제1항 은 “관광지 등을 관할하는 시장·군수·구청장은 조성계획을 작성하여 시·도지사의 승인을 받아야 한다. 이를 변경(대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 제외한다)하려는 경우에도 또한 같다”라고 규정하고 있다. 한편 관광진흥법에 관한 특례를 규정한 특별법 제171조 는 문화체육관광부 장관의 권한을 도지사의 권한으로 하거나 관광진흥법에서 대통령령 또는 문화체육관광부령으로 정하도록 한 사항 중 일부를 도조례로 정할 수 있다고 하면서 거기에 위 관광진흥법 제54조 는 포함하지 않고 있다.

이처럼 관광진흥법 제54조 제1항 이 조성계획을 변경할 때에는 시·도지사의 승인을 받을 필요가 없는 ‘경미한 사항’을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 그에 따라 동법 시행령 제47조 제1항 에서 ‘경미한 사항’을 제1호 부터 제3호 까지 열거하고 있으므로, 도조례안으로 관광진흥법 시행령에서 정하는 바와 달리 정하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 이 사건 개정조례안 제77조의2 제1항 제4호가 관광진흥법 제54조 제1항 에서 규정한 ‘경미한 사항’에 관하여 동법 시행령 제47조 제1항 에 없는 내용을 규정하여 결과적으로 위 조항과 다르게 규정한 것은 상위 법령의 범위를 벗어난 것이다.

라. 이에 대하여 피고는, 특별법 제229조 제9항 은 단서에서 개발사업 변경에 관한 경미한 사항에 관하여 조례로 정할 수 있도록 규정하고, 특별법 제230조 제1항 은 제229조 에 따라 개발사업에 관한 시행승인을 받은 경우 조성계획의 승인이 의제된다고 규정하므로, 결국 조성계획 변경에 관한 경미한 사항도 조례로 정할 수 있다고 주장한다.

살피건대, 특별법 제230조 는 개발사업의 승인에 따라 조성계획의 승인이 의제되는 효력을 정한 것일 뿐이지 그로 인하여 특별법 제229조 제9항 단서에 따른 조례 제정 권한에 기하여 피고에게 관광진흥법 제54조 제1항 에서 정한 조성계획의 경미한 사항을 규정할 권한까지 부여하는 취지는 아니므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 이 사건 개정조례안 제77조의2 제1항 제4호는 관광진흥법 제54조 제1항 , 동법 시행령 제47조 제1항 , 지방자치법 제22조 본문에 위배된다고 할 것이다.

3. 그러므로 이 사건 개정조례안은 그 일부가 위법하여 이 사건 개정조례안에 대한 재의결은 전부 그 효력이 부인되므로, 이 사건 개정조례안에 대한 재의결의 효력배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.