[1] 지방자치법 제22조 에 정한 ‘법령의 범위 안에서’의 의미 및 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우의 효력(무효)

[2] 지방의회가 선임한 검사위원이 결산검사의견서에 추징, 환수, 변상 및 책임공무원에 대한 징계 등의 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있도록 하는 등의 내용의 개정조례안은 위법하다고 한 사례

[1] 지방자치법 제22조 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정한다. 여기서 ‘법령의 범위 안에서’란 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서’를 말하고, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없다.

[2] 지방의회가 선임한 검사위원이 결산에 대한 검사 결과, 필요한 경우 결산검사의견서에 추징, 환수, 변상 및 책임공무원에 대한 징계 등의 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있고, 그 의견에 대하여 시장이 시정조치 결과나 시정조치 계획을 의회에 알리도록 하는 내용의 개정조례안은, 사실상 지방의회가 단체장에 대하여 직접 추징 등이나 책임공무원에 대한 징계 등을 요구하는 것으로서 지방의회가 법령에 의하여 주어진 권한의 범위를 넘어서 집행기관에 대하여 새로운 견제장치를 만드는 것에 해당하여 위법하다고 한 사례.

[1] 지방자치법 제22조 [2] 지방자치법 제22조 , 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제35조 (현행 제39조 참조), 제36조 (현행 제41조 참조), 제96조 (현행 제105조 참조), 제125조 제1항 (현행 제134조 제1항 참조), 구 지방자치법 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20306호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 (현행 제51조 참조), 제47조 제3항 (현행 제84조 제3항 참조)

[1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 (공2002상, 1272) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 (공2003하, 2101)

원고 시장 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범)

피고 시의회 (소송대리인 변호사 이병돈)

2009. 3. 12.

피고가 2007. 9. 17.에 한 ○○시 결산검사위원 선임 및 운영에 관한 조례 중 개정조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 개정조례안의 확정과 그 내용

갑 제1, 2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고가 2007. 7. 20. 주문 기재의 개정조례안(이하 ‘개정조례안’이라 한다)을 의결하여 같은 달 23일 원고에게 이송하였고, 원고는 2007. 8. 10. 개정조례안 중 제9조 제1항, 제3항이 법령에 위반된다는 이유로 피고에게 재의결을 요구하였다. 그러나 피고는 2007. 9. 17. 개정조례안을 원안대로 재의결하여 이로써 개정조례안이 확정되었다.

나. 개정조례안 중 원고가 재의를 요구하였던 제9조 제1항과 제3항(이하 ‘이 사건 조례안규정’이라고 한다)은, 결산검사 종료 후 검사위원이 시장에게 제출하는 결산검사의견서에 필요한 경우 추징, 환수, 변상 등과 책임공무원에 대한 징계 등의 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있고(제1항), 시장은 의회에 결산서와 결산검사의견서를 같이 제출하여야 하되, 결산검사의견서에 시정조치 의견이 있을 때에는 그 시정조치 결과나 시정조치 계획을 의회에 알려야 하고, 그러할 수 없을 때에는 그 사유를 의회에 알려야 한다(이상 제3항)는 내용이다.

2. 이 사건 조례 규정의 법령 위반 여부

가. 지방자치법 제22조 본문은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정한다. 여기서 ‘법령의 범위 안에서’라 함은 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서’를 말하고, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다.

한편 지방의회의 의결사항인 결산의 승인에 관하여 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 지방자치법’이라고 한다) 제125조 제1항 은 그 승인 전에 지방자치단체의 장이 작성하는 결산서 및 증빙서류에 지방의회가 선임한 검사위원의 검사의견서를 첨부하도록 정하고, 같은 조 제3항 에 의한 위임을 받아 구 지방자치법 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20306호로 전면 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 지방자치법 시행령’이라고 한다) 제47조 제3항 은 검사위원은 결산검사 종료 후 10일 이내에 검사의견서를 지방자치단체의 장에게 제출하여야 하고 지방의회는 결산을 심의할 때 필요하다고 인정하면 검사위원을 출석시켜 설명을 들을 수 있다고 정한다. 따라서 이 사건 조례안규정은 이들 규정상의 결산검사의견서에 담겨질 사항을 정하고 있는 것으로서, 위에서 본 바와 같이 그 내용이 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없는 것이다.

나. 이 사건 조례안규정이 법령에 위반되는지 여부를 살펴본다.

지방자치법은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 각 독립한 기관으로 두고, 의회와 단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있다. 그러므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 그 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없다.

지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 기타 구 지방자치법 제35조 에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에 구 지방자치법 제36조 등의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가진다. 지방의회는 이와 같이 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있는 것이고, 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것이 되어 허용될 수 없다. 이와 관련하여 당원은 지방자치법이 지방의회가 지방자치단체의 장에 대하여 가지는 본래적인 견제장치의 하나로 정하고 있는 앞서 본 지방자치단체사무에 대한 행정사무 감사 및 조사의 권한에 관해서도 이미, 지방의회가 행정사무에 관한 감사 또는 조사의 결과 당해 지방자치단체 또는 해당기관의 시정을 필요로 하는 사유가 있을 경우에 그 시정을 요구하는 외에 나아가 관계자의 문책까지 요구할 수 있도록 조례로써 정하는 것은, 구 지방자치법 제36조 , 제96조 와 구 지방자치법 시행령 제19조 , 지방공무원법 제69조 , 제72조 등 관련 법령들의 규정을 종합하여 볼 때, 지방의회가 법령에 의하여 주어진 권한의 범위를 넘어 집행기관의 소속 직원에 대한 인사나 징계에 관한 고유권한을 직접 간섭하는 것으로서 법령에 없는 새로운 견제장치를 만드는 것이 되어 상위법령에 위반된다는 태도를 밝힌 바 있다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조).

그런데 이 사건 조례안규정은 앞서 본 대로, 지방의회가 선임한 검사위원이 결산에 대한 검사의 결과 필요한 경우 결산검사의견서에 추징, 환수, 변상 및 책임공무원에 대한 징계 등의 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있고, 그 의견에 대하여 시장은 그 시정조치 결과나 시정조치 계획을 의회에 알려야 한다는 것이다. 이러한 경우 지방의회로서는 검사위원의 결산검사의견서의 내용과 그 시정조치에 대한 시장의 결과보고 등을 참작하여 결산에 대한 승인 여부를 결정하게 될 것이어서, 이는 사실상 지방의회가 단체장에 대하여 직접 추징 등이나 책임공무원에 대한 징계 등을 요구하는 것과 크게 다를 바 없다.

그렇다면 지방자치단체의 장에 대한 지방의회의 본래적인 견제장치가 아니라 단지 결산 승인 여부를 판단하는 자료로서 부수적으로 요구되고 행하여지는 검사위원에 의한 결산검사의견서 작성에 추징, 환수, 변상이나 책임공무원에 대한 징계 등과 같은 시정조치에 관한 의견을 담을 수 있도록 하는 것은 더욱이나 지방의회가 법령에 의하여 주어진 권한의 범위를 넘어서 집행기관에 대하여 새로운 견제장치를 만드는 것에 해당하여 법령에 위반된다고 하지 않을 수 없다. 이와 같이 개정조례안 중 일부가 위법한 이상 개정조례안에 대한 재의결은 그 전부가 효력이 부인되어야 할 것이므로, 재의결 효력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원고의 이 사건 청구를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.