[1] 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반하는 경우의 효력(무효) 및 조례가 법령에 위반되는지 여부의 판단 기준

[2] 지방의회가 새로운 재정 부담을 수반하는 조례를 의결하고자 할 때에는 지방자치단체의 장의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는 지방자치법 제123조 의 규정 취지 및 이에 위반하여 조례를 제정하였거나 재의결하였을 경우의 효력

[3] 사단법인 서울특별시 서초구의정회에 대한 지방자치단체의 장에 의한 지도·감독을 규정한 조례에 대한 재의결이 공익법인의설립·운영에관한법률이나 행정권한의위임및위탁에관한규정에 위반되지 않는다고 한 사례

[4] 지방자치단체가 기부·보조를 할 수 있는 공공기관에 해당하기 위한 요건

[5] 사단법인 서울특별시 서초구의정회가 '지방자치단체가 기부·보조할 수 있는 지방재정법상의 공공기관' 또는 '지방자치단체가 기부·보조할 수 있는 지방재정법상의 공공기관이 아닌 단체'에 해당하지 않는다고 한 사례

[6] 지방재정법 제14조 및 같은법시행령 제24조 에 의한 기부·보조의 수급요건을 갖추지 못한 사단법인 서울특별시 서초구의정회에 대하여 지방자치단체가 그 추진 사업과 활동에 소요되는 경비를 보조할 수 있도록 규정한 조례안을 의결대상으로 한 재의결은 위 법령에 위반되어 위법하다고 한 사례

[1] 지방자치법 제15조 [2] 지방자치법 제19조 제3항 , 제123조 [3] 민법 제32조 , 제37조 , 제38조 , 공익법인의설립·운영에관한법률 제4조 , 제12조 , 행정권한의위임및위탁에관한규정 제24조 제3항 [4] 지방재정법 제14조 , 지방재정법시행령 제24조 제1항 [5] 지방재정법 제14조 , 지방재정법시행령 제24조 [6] 지방재정법 제14조 , 지방재정법시행령 제24조

[1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 (공2002상, 1272) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 (공2003하, 2101)

서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)

서울특별시 서초구의회 (소송대리인 변호사 최종태 외 1인)

2003. 12. 12.

피고가 2001. 12. 21.에 한 서울특별시서초구의정회설치및육성지원조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 조례안의 재의결과 그 내용

갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고는 2001. 10. 16. 지방자치제도의 발전과 서울특별시 서초구민의 복리증진에 필요한 사항의 연구를 목적으로 하는 사단법인 서울특별시 서초구의정회(이하 '의정회'라고 한다)를 설치하는 것을 주된 내용으로 하는 서울특별시서초구의정회설치및육성지원에관한조례안(이하 '이 사건 조례안'이라고 한다)을 의결하여 원고에게 이송하였다.

나. 원고는 2001. 10. 27. 이 사건 조례안 중 의정회의 사업과 활동에 필요한 경비를 원고가 보조할 수 있도록 한 규정(제3조)이 보조금 지급 대상을 제한하고 있는 지방재정법 제14조 , 같은법시행령 제24조 의 규정에 위반될 뿐 아니라, 지방자치법 제118조 와 지방재정법 제30조 를 위반한 것이고, 지방의회가 이와 같이 새로운 재정 부담을 수반하는 조례를 제정하는 의결을 하고자 할 때에는 지방자치법 제123조 에 따라 미리 지방자치단체의 장의 의견을 들어야 하는데 이러한 절차를 거치지도 아니하였으며, 또한 의정회가 매 회계연도의 사업계획서와 예산서를 원고에게 제출하여 승인을 얻어야 하고, 또 원고의 승인을 얻어 수익사업을 할 수 있도록 한 규정(제4조)은 의정회와 같은 법인의 사업계획서 제출 및 수익사업승인의 권한을 서울특별시장에게 위임하고 있는 공익법인의설립·운영에관한법률 제4조 제3항 , 제12조 제2항 과 행정권한의위임및위탁에관한규정 제24조 제3항 에 위반된다는 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 2001. 12. 21. 이 사건 조례안을 원안대로 재의결함으로서 이 사건 조례안은 조례로서 확정되었다.

다. 피고에 의하여 재의결되어 확정된 조례에 따르면, 의정회는 지방자치제도와 서울특별시 서초구의회의 발전 및 서울특별시 서초구민의 공공복리 증진에 필요한 사항을 조사하고 연구하는 것을 목적으로 하고(제1조), 서울특별시 서초구의회의 전임의원 및 현임의원으로 구성하며(제2조 제1항), 그 목적의 달성을 위하여 ① 지방자치단체의 발전·개선과제 및 구의회 발전 방안에 대한 조사 연구, ② 의정회 발전에 기여할 수 있는 정책의 연구개발과 의정 홍보, ③ 서울특별시 서초구 사회복지문제, 환경문제, 교통문제 등 복지증진 방안의 연구, ④ 그 밖에 이에 부수되는 사업과 의정회의 목적달성을 위하여 필요한 사업을 수행하도록 하고 있고(제3조 제1항), 원고는 의정회가 추진하는 사업과 의정회 활동에 소요되는 경비를 보조할 수 있다고 규정하고 있다(제3조 제2항). 한편 의정회는 매 회계연도의 사업계획서와 예산서를 원고에게 제출하여 그 승인을 얻어야 하고(제4조 제1항), 또 원고의 승인을 얻어 의정회의 목적을 달성하기 위하여 필요한 수익사업을 할 수 있다(제4조 제2항)고 규정하고 있다(피고는 이 사건 소송계속중인 2002. 7. 22.에는 조례 제2조 제1항 중 현임의원을 삭제하는 것으로 개정하고, 2002. 10. 4.에는 조례 제4조 제2항을 삭제하는 것으로 조례를 일부 개정하는 의결을 하였다).

2. 피고가 한 재의결의 법령위반 여부

지방자치법 제15조 본문은 " 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다 ." 고 규정하고 있으므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없는 것이고 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 , 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 등 참조), 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순, 저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적, 구체적으로 결정하여야 할 것이다.

가. 지방자치법 제123조 위반 여부

원고는, 피고가 새로운 재정 부담을 수반하는 조례를 의결하고자 할 때에는 지방자치법 제123조 에 따라 미리 원고의 의견을 들어야 함에도 그러한 절차를 거치지 아니하고 조례 제3조 제2항을 재의결한 것은 위 법률의 규정에 위반된다고 주장한다.

살피건대, 지방의회가 새로운 재정 부담을 수반하는 조례를 의결하고자 할 때에는 지방자치단체의 장의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는 지방자치법 제123조 는 지방재정의 계획적이고 건전한 운영을 확보하기 위한 것으로서, 그 규정 취지가 지방의회가 지방자치단체의 장의 의견에 반드시 따라야 한다는 것이 아님은 물론이고 지방자치단체의 장 역시 지방자치법 제19조 제3항 에 따라 지방의회가 의결한 조례에 대하여 재의를 요구할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지방자치법 제123조 에 위반하여 원고의 의견을 듣지 아니하고 새로운 재정 부담을 수반하는 조례를 제정하였거나 재의결을 하였다고 하더라도 이를 가지고 곧바로 무효라고 할 수는 없는 것 이므로 이 사건 재의결이 지방자치법 제123조 에 위반되어 효력이 없다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 공익법인의설립·운영에관한법률 등 위반 여부

원고는, 의정회와 같은 법인의 사업계획서 제출 및 수익사업 승인은 서울특별시장의 권한임에도 불구하고 그와 같은 권한을 원고에게 부여하는 내용의 조례 제4조를 의결대상으로 한 재의결은 공익법인의설립·운영에관한법률 제4조 제3항 , 제12조 제2항 , 행정권한의위임및위탁에관한규정 제24조 제3항 에 위반된다고 주장한다.

살피건대, 비영리 사단법인이나 공익법인인 경우 그 설립 허가와 취소 및 법인의 사무에 대한 지도·감독권은 주무관청에게 있고( 민법 제32조 , 제37조 , 제38조 ), 공익법인 등이 수익사업을 하고자 할 때에는 공익법인의설립·운영에관한법률 제4조 제3항 에 따라 주무관청의 승인을 받아야 하며, 같은 법 제12조 제2항 에 따라 매 회계연도의 개시 전에는 사업계획과 예산을, 매 회계년도의 종료 후에는 사업실적과 결산을 각각 주무관청에 보고하여야 한다.

한편, 의정회와 같은 법인에 대한 허가와 취소 및 지도·감독 권한은 주무관청인 행정자치부장관이 서울특별시장에게 위임하고 있다{ 행정권한의위임및위탁에관한규정 제24조 제3항 제13호 (가)목 }. 그런데 이 사건 조례 제4조는, 의정회는 매 회계연도의 사업계획서와 예산서를 원고에게 제출하여 승인을 얻어야 하고, 또 원고의 승인을 얻어 수익사업을 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있을 뿐(다만, 제2항이 나중에 삭제되었음은 앞서 본 바와 같다.), 서울특별시장의 민법이나 공익법인의설립·운영에관한법률 등의 규정에 따른 의정회에 대한 지도·감독 권한을 배제하지 않고 있으므로 결국 위 조례 제4조는 서울특별시장의 의정회에 대한 지도·감독권한에 더하여 추가로 지방자치단체의 장에 의한 지도·감독을 규정한 것에 불과한 것으로 해석할 수 있으므로, 조례 제4조에 대한 재의결이 공익법인의설립·운영에관한법률이나 행정권한의위임및위탁에관한규정에 위반된다는 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

다. 지방재정법 위반 여부

원고는, 의정회의 사업과 활동에 필요한 경비를 원고가 보조할 수 있도록 정한 조례 제3조를 피고가 재의결한 것은 지방재정법 제14조 제1항 과 같은법시행령 제24조 제2항 에 위반된다고 주장한다.

살피건대, 지방재정법 제14조 제1항 은 "지방자치단체는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인 또는 공공기관이 아닌 단체에 기부·보조 또는 기타 공금의 지출을 할 수 없다."고 하면서, 1. 법률에 규정이 있는 경우, 2. 국고보조재원에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우, 3. 용도를 지정한 기부금에 의한 경우, 4. 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우를 규정하고, 제2항은 "제1항의 규정에 의한 공공기관과 지방자치단체가 권장하는 사업의 범위는 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있으며, 지방재정법시행령 제24조 제1항 은 " 법 제14조 에서 '공공기관'이라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 권장하는 사업을 영위하는 법인 또는 단체로서 그 목적과 설립이 법령 또는 그 지방자치단체의 조례로 정한 기관을 말한다.", 제2항 은 " 법 제14조 제1항 제4호 에서 '지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우'라 함은 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 그 지방자치단체가 권장하는 사업으로서 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없는 경우를 말한다."고 규정하고 있다.

위 지방재정법 제14조 제1항 , 제2항 , 같은법시행령 제24조 제1항 을 종합하여 보면, 우선 지방자치단체가 기부·보조를 할 수 있는 공공기관에 해당하기 위하여는, 당해 지방자치단체의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 권장하는 사업을 영위하는 법인 또는 단체이어야 하고, 그 목적과 설립이 법령 또는 그 지방자치단체의 조례로 정하여져야 할 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다.

의정회는 앞서 본 바와 같이 지방자치제도와 서울특별시 서초구의회의 발전 및 서울특별시 서초구민의 공공복리 증진에 필요한 사항을 조사하고 연구하는 것을 목적으로 하고, 그 목적달성을 위하여 조례 제3조 제1항에 규정되어 있는 사업을 수행하도록 하고 있으므로 지방자치법 제9조 제2항 에 비추어 보면, 일응 지방자치단체인 서초구의 소관에 속하는 사무의 수행에 관한 사업을 영위하는 것으로 볼 수는 있으나, 의정회가 표방하는 목적과 영위하려는 사업이 지나치게 추상적이고 포괄적이며 광범위하게 열거되어 있어 의정회의 주된 목적이 무엇인지, 그리고 그러한 주된 목적을 달성하기 위하여 어떠한 사업을 할 것인지가 구체적으로 특정되어 있지 아니하여, 앞으로 의정회가 실제로 그 목적대로 활동할 수 있을 것인지, 그리고 어떠한 활동과 사업을 하게 될 것인지도 예측하기 어려운 점, 특히 지방자치단체인 서초구의 대표로서 외부에 대하여 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관인 원고가 의정회의 설립이나 의정회가 영위하려는 사업에 반대하여 그 설립이나 사업수행의 근거가 되는 이 사건 조례안에 대하여 재의를 요구하고, 더 나아가 조례안에 대한 재의결의 무효확인을 구하고 있는 점까지 종합하여 보면, 의정회가 영위하려는 위와 같은 사업을 가지고 '지방자치단체인 서초구가 권장하는 사업'이라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 자료도 없으므로, 의정회는 다른 요건에 관하여 더 나아가 살펴볼 것도 없이 지방자치단체가 기부·보조할 수 있는 지방재정법상의 공공기관에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

나아가, 지방재정법 제14조 제1항 각 호의 1에 해당하는 경우에는 지방자치단체는 공공기관이 아닌 단체에 대하여도 기부·보조할 수 있다고 할 것인바, 의정회가 지방재정법 제14조 제1항의 제1호 내지 제3호에 해당되지 않음은 명백하고, 제4호에 해당되는지에 관하여 살피건대, 의정회의 사업이 서초구의 소관에 속하는 사무의 수행과 관련하여 서초구가 권장하는 사업에 해당되지 아니함은 앞서 본 바와 같고, 또한 의정회는 회원들로부터 회비를 징수하는 등의 방법으로 그 목적 사업을 영위할 수 있을 것이므로 보조금을 지출하지 아니하면 그 사업을 수행할 수 없다고도 할 수 없으므로, 결국 의정회는 지방자치단체가 기부·보조할 수 있는 지방재정법상의 공공기관이 아닌 단체에도 해당하지 않는다고 할 것이다.

따라서 의정회는 지방재정법 제14조 나 그 시행령 제24조 에 의한 기부·보조의 수급요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로, 의정회가 추진하는 사업과 의정회 활동에 소요되는 경비를 보조할 수 있다고 규정한 이 사건 조례안 제3조 제2항을 의결대상으로 한 재의결은 지방재정법 제14조 와 같은법시행령 제24조 에 위반되어 위법하다고 할 것이다.

3. 그러므로 이 사건 조례 중 제3조 제2항이 위법한 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 재의결의 효력배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.