조심2005서0932 (2005.11.29)

구소의 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구소와 신고를 교환적으로 변경

소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하가 결합된 것으로서 구소의 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구소를 신소로 교환적 변경을 하면 구소 취하 의 효력이 생기고, 본안에 대하여 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못함

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2004. 7. 1. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 종합소득세 395,001.740원의 부과처분은 무효임을 확인한다.

1. 기초사실

가. 피고는, 원고가 이AA 및 김BB에게 2002. 1. 22.부터 2002. 12. 30 까지 사이 에 금원을 대여하고 875,467,280원을 이자소득으로 지급받은 것으로 보아 2004. 7. 1. 원고에 대하여 2002년 귀속 종합소득세 395,001,740원을 부과ㆍ고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다)

나. 원고는 2006. 2. 6. 피고를 상대로 하여 이 법원 2006구합4554호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 이 법원은 2006. 10. 25. "원고가 2002. 1. 22.부터 2002. 11. 1.까지 이AA 등에게 금원을 대여하고 이자로 856,752,864원을 지급받았고, 2002. 11. 4부터 같은 달 11.까지 이AA 등에게 대여한 금원에 대한 이자 일부와 2002. 12. 4.부터 같은 달 30.까지 대여한 금원의 이자 9,180,000원을 수령하였으므로, 2002년도에 원고의 이자소득이 실현되었다"는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

다. 원고는 2006. 11. 14. 위 판결에 항소하였고, 항소심(서울고등법원 2006누28224 호) 계속 중에 피고에 대한 소를 대한민국에 대한 소로 변경하여 대한민국을 상대로 이 사건 처분 및 압류처분의 각 취소와 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다.

라. 위 항소심은 2007. 8. 28. 원고의 대한민국에 대한 소 중 이 사건 처분 및 압류 처분의 각 취소를 구하는 부분은 처분 상대방을 잘못 지정하여 부적법하다는 이유로 각하하고, 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 원고가 위 판결에 대하여 상고하지 않음으로써 위 판결은 2007. 9. 28. 확정되었다.

[인정근거] 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 소송절차에 있어서 '항고'와 관련한 주장에 대하여

원고는, ① 피고의 2009. 12. 9.자 소송수행자 지정서의 허가결정, ② 피고의 2010 1. 14.자 소송수행자 지정서의 허가결정, ③ 피고의 2009. 12. 16.자 답변서의 효력존재 결정의 각 취소를 구하는 취지의 항고장을 제출하면서 이에 대한 별도의 재판을 구한 다. 그러나 원고 주장의 위와 같은 사항은 이 법원의 허가결정사항이 아닐 뿐 아니라 이 법원이 허가결정을 하거나 효력유무에 관하여 어떠한 결정을 한 바도 없고, 또한 항고대상이 될 수도 없다. 따라서, 이에 대하여는 법원이 별도의 재판이나 이유 설명을 할 의무나 필요가 없고, 다만 원고의 이해를 돕기 위해 이 판결문 이유에 위와 같이 설명을 덧붙인다.

3. 이 사건 소의 적법여부에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 김BB가 2002. 1. 21.부터 원고의 통장을 관리하면서 원고의 통장에서 금원을 인출하고 원고의 통장으로 원리금을 입금해 오던 중 2002. 11. 4.부터 같은 달 11.까지 사이에 원고 몰래 원고의 통장에서 1,052,433,422원을 빼내 횡령하였으므로, 원고가 2002년도에 얻은 이자소득이 전혀 없음에도, 원고가 2002년도에 875,467,280원의 이자소득을 얻은 것으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하고, 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효이므로 이 사건 소로써 그 무효확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 소와 동일한 소에 대하여 이미 위 항소심의 확정판결이 있었으므로, 이 사건 소는 기판력에 저촉되어 부적법하다고 주장한다.

나. 이 사건 소와 위 항소심의 확정판결은 피고를 달리하여 통일한 소가 아님은 명백하므로, 피고의 본 안전 항변은 이유 없다.

다. 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 대하여 판단한다.

(1) 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하가 결합된 것으로서 구소의 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구소를 신소로 교환적 변경을 하면 구소 취하 의 효력이 생기고(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결 등 참조), 본안에 대하 여 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못하므로(행정소송 법 제8조 제2항, 민사소송법 제267조 제2항), 결국 구소의 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구소와 신소를 교환적으로 변경한 사람은 구소와 같은 소를 제기하지 못한다.

(2) 민사소송법 저11267조 제2항은 임의의 소취 하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 통일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사례의 발생을 방지할 목적에서 나온 규정이라 할 것이므로, 전소의 소송물이 후소의 소송물의 선결적 법률관계 내지 전제가 되는 때 또는 전소의 소송물이 후소의 소송물을 포함하는 것인 때에는 비록 전소와 후소가 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리ㆍ법률관계의 존부 또는 처분의 위법성 여부에 대하여 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 전소와 후소는 위 규정에 정한 '같은 소'에 해당한다고 할 것이다(대법원 1958. 3. 6. 선고 4290민상784 판결, 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결 참조).

(3) 한편, 취소소송은 처분의 위법성 일반을 소송물로 하고, 무효확인소송은 처분의 무효사유 일반 즉, 처분의 중대하고 명백한 위법성 일반을 소송물로 하여 이론상 별개 의 소송이기는 하지만 행정처분의 하자의 정도 등에 의한 구분에 불과할 뿐 두 소송 모두 행정처분 등에 위법한 흠이 있음을 이유로 그 효력의 배제를 구하는 것이고, 실제로 행정처분 취소소송에서 처분의 적법성이 인정되어 그 청구가 배척되는 경우에는 그 처분에 대한 무효확인청구도 당연히 이유가 없게 되는 관계에 있을 뿐 아니라 처분 의 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소는 물론이고 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하 는 취지가 포함되어 있는 것으로서 두 소송은 서로 포용관계에 있다.

(4) 이 사건에 관하여 보면, 원고가 전소로 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소청구 를 하였다가 1심에서 본안에 관한 종국판결인 기각판결을 선고받은 후 항소하였고, 항소심에서 위 취소청구를 대한민국을 상대로 한 이 사건 처분 및 압류처분의 각 취소청구와 말소등기절차의 이행청구로 교환적으로 변경하였으므로, 원고는 피고를 상대로 한 이 사건 처분의 취소청구소송(이하 '이 사건 구소'라 한다)과 동일한 소를 후소로 제기할 수 없다고 할 것인데, 위에서 살펴본 법리에 비추어 이 사건 구소의 소송물은 이 사건 소의 소송물을 포함하는 관계에 있다고 할 것이므로, 결국 이 사건 구소와 이 사건 소는 민사소송법 제267조 제2항에 정한 '같은 소'라고 할 것이다.

따라서, 이 사건 소는 부적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소를 각하한다.