2015다60511 근저당권설정 말소등

망 A의 소송수계인

1. J.

2. K

3. L

4. M

5. G.

B

서울고등법원 2015. 8. 19. 선고 2014나57732 판결

2016. 8. 30.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 채권자와 근저당권자는 원칙적으로 동일인 이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 근저당권 설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 근저당권 설정등기도 유효하다고 보아야 한다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결 등 참조). 그리고 당사자가 한 일련의 행위의 법적 의미가 무엇인가를 밝히는 것은 의사표시의 해석으로서 사실인정과 구별되는 법률적 판단의 영역에 속한다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). .

2. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 설령 피고의 주장과 같이 C에 대한 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)의 물품대금채권 3,000만 원과 E의 대여금채권 1억 2,000만 원을 담보하기 위해 피고 명의로 이 사건 근저당권 설정등기가 마쳐졌다고 하더라도, D, E, C, 피고가 피고 명의의 근저당권 설정에 관하여 합의한 사실 및 D과 E이 피고에게 C에 대한 위 각 채권을 양도한 사실을 인정할 증거가 없어 위 각 채권이 피고에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니하여 부종성에 반하는 무효의 등기라고 판단하였다.

3. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 망 A(2016. 5, 17. 사망하여 상속인인 원고들이 소송을 수계하였다. 이하 '망인'이라고 한다)은 인쇄소를 운영하던 C의 어머니이고, 피고는 종이 판매회사인 D의 대표이사 E의 처이며, C은 2001년부터 D으로부터 종이를 공급받아 왔다.

2) 망인은 2006. 7. 28. E과 C 및 법무사가 동석한 자리에서 C의 채무를 담보하기 위하여 망인 소유인 용인시 처인구 F 임야 13,752m² 중 285분의 97지분에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원, 채무자 겸 근저당권설정자를 망인, 채권자 겸 근저당권자를 피고로 한 이 사건 근저당권 설정계약서를 작성한 후 이 사건 근저당권 설정등기를 마쳤는데, 당시 망인과 C은 E으로부터 근저당권자를 피고로 한다는 설명을 듣고 이의 하지 않았다.

3) C은 2007. 12. 18. 사망하였고, E은 2010. 2.경 망인에게 더 이상 기다릴 수 없으니 2010. 2. 28.까지 이 사건 근저당권의 채권최고액 1억 5,000만 원을 변제하여 달라는 내용의 통지서를 보냈는데, 그 통지인 기재 부분에는 피고의 이름이 먼저 기재되고 그 아래에 E의 이름이 기재되어 있다.

4) 피고는 2010. 7. 20. 망인에게, 2010. 2. 28.까지 1억 5,000만 원의 변제를 요청하였으나 변제받지 못하였으니 2010. 7. 30.까지 변제하지 않으면 부득이하게 이 사건 근저당권에 따른 경매신청을 하겠다는 취지의 통지서를 보냈다.

4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

피고의 주장과 같이 C에 대한 D과 E의 채권을 담보하기 위해 피고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기가 마쳐졌다고 하더라도, ① E과 피고는 부부인 점, ② E은 C에 대한 물품대금채권자인 D의 대표이사 및 C에 대한 대여금채권자 지위에서 피고 명의로 망인과 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 점, ③ C은 당시 동석하여 채권자인 D과 E이 아닌 피고 명의로 이 사건 근저당권 설정등기가 이루어진다는 점을 잘 알고 있었으나 어떠한 이의도 제기하지 않은 점, ④ C이 사망한 후 E은 망인에게 피고와 연명으로 변제를 요청하는 통지서를 보냈고, 피고도 그 명의로 직접 망인에게 변제요청을 하기도 하였던 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 근저당권 설정계약 당시 E은 채권자 겸 피고의 대리인 지위에서 채무자 C과 사이에 피고를 근저당권 명의인으로 하는 데 대하여 묵시적 합의를 한 것으로 볼 여지가 상당하다. 나아가 그 당시 E의 의사표시는 피고를 대리하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결함으로써 단순히 피고에게 명의만을 신탁하려고 한 것이 아니라 C의 묵시적인 승낙 아래 피고에게 C에 대한 D의 물품대금채권과 자신의 대여금채권을 양도하거나 피고와 불가분적 채권관계를 형성하는 것이었다고 해석할 여지도 상당하여 위 각 채권이 피고에게 실질적으로 귀속되지 않았다고 단정할 수 없다.

그런데도 원심은 이 사건 근저당권 설정계약의 경위 및 그 피담보채권의 귀속에 관한 당사자의 의사 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 피고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기는 채권자와 근저당권자가 동일인이 아니어서 부종성에 반하는 무효의 등기라고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 근저당권 설정계약과 관련된 당사자의 의사해석 및 평가 등에 관한 법리를 오해하고 필요.한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

5. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

주대법관박병대

대법관박보영

대법관권순일