부동산 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 당사자 간의 합의에 의하여 소유권이전등기를 매수인에게 경료하지 않은 상태에서 목적 부동산 위에 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로, 채무자를 매도인으로 하는 근저당권을 설정한 경우, 그 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부(=제한적 유효)

[다수의견] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고, 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인이 매도인과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 매도인이 지정하는 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하였다면, 매도인이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.

[반대의견] 매도인이 부동산을 매도하면서 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 매도인과 제3자 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 제3자로부터 금전을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 그 제3자 명의의 근저당권을 설정하였다면, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '매도인이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 제3자에게 양도하고 채무자는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 한편, 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 되므로, 이 때에는 부종성의 관점에서 그 근저당권을 무효라고 보아야 하고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 그리고 다수의견이 채권자 아닌 제3자를 근저당권 명의로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권이 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 제3자 명의의 설정등기도 유효하다고 보는 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지를 잠탈하는 것으로 보아야 할 것이다.

민법 제186조[명의신탁] , 제356조 , 제361조 , 제369조 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조

대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결(공1980, 12800) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결(공보불게재) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281)

농업협동조합 중앙회 (소송대리인 변호사 이기창)

피고 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 동상홍)

서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나16502 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다.

가. 원심의 인정 사실

(1) 소외 1, 소외 2(이하 '소외 1 등'이라 한다)는 1996. 11. 29. 소외 주식회사 적성연와(이하 '적성연와'라 한다)에 그들 소유의 이 사건 대지를 계약금 5,000만 원, 중도금 및 잔대금 각 2억 원, 합계 4억 5,000만 원에 매도하면서, 적성연와가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하기 전에 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받는 돈으로 중도금 및 잔대금을 지급하기로 하되, 잔대금의 지급을 담보하기 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부함과 아울러 이 사건 대지에 소외 1 등이 지정하는 사람 명의로 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마치기로 약정하였다.

(2) 이에 따라 소외 1 등은 1996. 12. 5. 그들과 피고 사이에 아무런 금전대차 관계가 없음에도 불구하고 형식상 그들이 소외 1의 처인 피고로부터 2억 원을 이율 연 2할 5푼으로 정하여 차용한다는 내용의 차용금증서(갑 제3호증)를 작성하고, 같은 날 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 관하여 채무자를 소외 1 등, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제1 순위 근저당권'이라 한다)를 마친 후, 적성연와로부터 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부받으면서 1997. 3. 18.까지 잔대금 2억 원을 지급받기로 하고, 적성연와에 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부하였다.

(3) 적성연와는 소외 1 등으로부터 교부받은 근저당권설정서류를 이용하여 원고에게 이 사건 대지에 관하여 1996. 12. 17. 채무자를 소외 3, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제2 순위 근저당권'이라 한다)와 같은 달 24일 채무자를 소외 주식회사 신세계합판(이하 '신세계합판'이라 한다), 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제3 순위 근저당권'이라 한다)를 각 마쳐 주고, 같은 달 18일과 27일 원고로부터 소외 3 및 신세계합판 명의로 합계 4억 원을 대출받았다. 그러나 적성연와는 소외 1 등에게 잔대금 2억 원을 지급하지 아니하였고, 소외 1 등에게 발행·교부한 액면 2억 원의 당좌수표도 지급거절되었다.

(4) 한편, 소외 3 및 신세계합판과 그들 명의를 빌려 금원을 대출받은 적성연와가 원고에 대한 대출원리금 채무의 이행을 지체하자, 원고는 제2, 3 순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하여 그 경매절차에서 이 사건 대지는 1997. 10. 30. 4억 4,410만 원에 낙찰되었다.

(5) 원고는 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 3 및 신세계합판에 대한 대여원리금 채권 합계 462,691,933원의 배당을 구하는 채권계산서를 제출하였고, 피고는 제1 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 1 등에 대한 대여원리금 채권 248,904,109원의 배당을 요구하는 채권계산서를 제출하였다.

(6) 경매법원은 1997. 11. 26. 실시한 배당기일에서 낙찰대금 4억 4,410만 원 및 이에 대한 이자 648,202원 합계 444,748,202원의 배당할 금액에서 집행비용 5,269,630원을 공제한 나머지 439,478,572원을 실제 배당할 금액으로 하여, 제1 순위 근저당권자인 피고에게 1순위로 그 배당요구액 중 채권최고액인 2억 원을, 교부청구권자인 인천광역시 남동구에 2순위로 73,180원 전액을, 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액인 239,405,392원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 같은 날 원고는 경매법원에 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였다.

나. 원심의 판단

위와 같은 인정 사실에 터잡아 원심은, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라 할 것이어서, 경매절차에서 피고 명의의 제1 순위 근저당권이 유효하게 성립된 것임을 전제로 하여 그에게 1순위로 배당된 2억 원은 그 전액이 배당요구금액 462,691,933원 중 239,405,392원만을 2순위로(3순위의 오기이다) 배당받은 원고에게 추가배당되어야 하고, 이와 달리 배당하는 것으로 작성된 경매법원의 배당표는 부당하므로, 그 중 피고에 대한 배당액 2억 원을 삭제하고 원고에 대한 배당액 239,405,392원을 439,405,392원으로 경정하여야 할 것이라는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다 (대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조). 그리고 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다 (대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결, 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 등 참조) 고 함이 이 법원의 견해이다 .

그리고 이러한 견해를 취하는 이상, 그 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도, 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라고 보아야 할 것이다 .

나. 원심이 인정한 사실에 기록에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 피고를 근저당권자로 한 제1 순위 근저당권을 설정하게 된 경위와 그 설정 당시 매매잔대금 채권의 이전에 관련된 당사자들의 의사를 해석하여 보면, 소외 1 등에게 2억 원의 매매잔대금 채무를 지고 있는 이 사건 대지의 매수인인 적성연와가 그 매도인인 소외 1 등과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 소외 1 등과 채무자인 적성연와 및 피고 등 3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로, 채무자를 소외 1 등으로 하기로 하였는데, 이를 위하여서는 피고에게 채권을 이전할 필요가 있었으므로, 소외 1 등이 피고로부터 매매잔대금과 같은 금액인 2억 원을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 채무자인 적성연와가 이를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 풀이함이 상당하다 .

소외 1 등이 차용금증서를 근저당권자로 될 피고에게 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 이전시킨 것은 피고 명의의 제1 순위 근저당권을 설정하고자 함이 그 동기 내지 계기가 된 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 그 차용금증서에 부합하는 금전대차관계가 없다는 점에 주목하여 제1 순위 근저당권이 제3자인 피고에게 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이다 .

의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다.

원심의 판단처럼, 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과라고 할 수밖에 없다.

따라서 이 사건 제1 순위 근저당권이 담보하는 채무는 적성연와의 피고에 대한 2억 원의 매매잔대금 채무라고 보아야 할 것인바, 적성연와가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제1 순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다 .

다. 그럼에도 불구하고, 제1 순위 근저당권설정등기가 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부종성에 반하여 무효라고 단정한 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르치거나, 담보물권의 부종성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

4. 다수의견에 대한 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다.

첫째로 다수의견은 원심이 인정한 사실관계를 그대로 받아들이면서 의사표시와 관련하여, 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 원심의 판단처럼 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과로 보인다고 하고 있는바, 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석함에 있어 이를 종합적으로 파악하여야 함은 다수의견이 지적한 바와 같지만, 원심이 인정한 것처럼 이 사건에서 근본적으로는 소외 1 등이 적성연와에 이 사건 부동산을 매도하면서 그 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 소외 1 등과 그 처인 피고 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 피고로부터 2억 원을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 원심 판시와 같은 근저당권을 설정하였다고 인정하는 이상, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '소외 1 등이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 적성연와는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다 . 오히려 다수의견이 뒤에 나오는 부종성이론과의 충돌을 피하기 위하여 의도적으로 당사자들의 의사를 왜곡하여 의제하려는 것으로 보는 것이 보다 실체에 가깝다고 하여야 할 것이다.

다수의견이 이 사건에서 채권자에 대하여만 설명하고 채무자가 바뀐 데 대하여는 아무런 설명도 못하고 있는 이유도 이 점을 뒷받침하여 주고 있다.

둘째로 다수의견은 대법원판례를 그 정당성의 근거로 인용하고 있으므로 이에 대하여 보기로 한다.

가. 다수의견이 들고 있는 대법원판례들의 경우는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우로 보이는바, 이 사건의 경우에는 이와 달리 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제3자로 한 경우이고, 소유자인 채권자가 채무자로 된 이례적인 경우이어서 다수의견이 인용한 판례의 사안과는 현격히 다르다. 또한 다수의견이 지적한 판례들의 경우에는 이 사건에서와 같이 직접적으로 이해관계를 갖는 제3자가 있는 경우로는 보이지 아니하나 이 사건의 경우에는 직접적인 이해관계를 가진 제3자가 있어서 선뜻 위 판례들이 드는 이유로 같은 결론에 이를 수도 없다고 보인다. 결국 위 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 선례라고 보기 어렵다.

나. 우리 민법은 저당권제도에 관하여 독일 민법과 달리 유통저당권이나 토지채무제도를 채택하지 아니하고 보전저당권제도만을 인정하고 있어서 저당권의 부종성에 관하여 독일보다는 훨씬 엄격한 입장을 취하고 있다.

그 때문에 다수의견이 인용한 판례들의 생성과정에 있어서도 자연 부종성이론에 반하는 여부가 문제되어 왔으나 판례는 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하여 왔다고 할 수 있다. 그러나 종전의 판례들의 경우에는 비록 부종성이론을 완화하였다고 하지만 그 근간까지는 허물지 아니하였다고 할 수 있을 것이나 이 사건과 같이 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 된다. 이렇게 되면 다수의견과는 달리 이 때에는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용되어서는 안 된다 .

다수의견은 아마도 이제는 거래계의 실정이나 구체적 타당성에 비추어 부종성이론에 너무 연연함이 없이 이를 대폭 수정하여 해석·운용하는 것이 바람직하고도 필요한 때가 되었다고 생각하고 있는지 모르겠으나 만일 그러하다면 이는 입법에 의하여 해결하여야 할 일이지 그렇다고 하여 해석에 의해 이를 도모할 일이 아니다. 이와 같은 해석은 여전히 해석 밖의 영역에 속한다고 하여야 할 것이기 때문이다.

셋째로 다수의견이 인용한 대법원판례들에 관하여는 채권자 또는 채무자만을 제3자 명의로 한 경우라도 종전에는 저당권의 부종성이론과의 관계에서만 문제되어 왔지만 이제 부동산실권리자명의등기에관한법률이 공포되어 시행되고 있는 이상 위 법률의 저촉문제도 새롭게 검토하여 보아야 한다.

다수의견이 들고 있는 채권자를 제3자 명의로 근저당권을 설정하는 경우에 관한 판례는 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이라고 하고 있으나 이제 위 법률과의 관계에서 '채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정'의 실체가 무엇인지, 그러한 애매한 표현을 통하여 위 법률에서 규정한 명의신탁금지를 잠탈하는 것이 아닌지 살펴보아야 한다.

이 사건의 경우 이 점을 살펴보면, 원심의 인정 사실과 이미 위에서 밝힌 대로 이 사건 부동산이 소외 1 등의 명의로 되어 있어 형식상 소외 1 등을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없게 된 바람에 다수의견이 이를 유효한 것으로 이론구성하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있는 경우라고 주장하는 것으로 보여 위 법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 할 것이다.

다수의견은 사실관계를 이와 같이 우회하여 파악하여 위 법률의 규정을 비켜나갈 수 있을 것으로 보는 듯하나, 구체적 타당성을 추구하는 다수의견의 충정을 이해 못하는 바는 아니나 그렇다고 그로써 그 견해가 정당화될 수는 없다고 생각한다.

결국, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라고 본 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이므로, 그대로 유지되어야 한다고 본다.