2012나22275 손해배상 ( 기 )

1. 공○○ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 송파구 00동 000000지구 0000 타운0단지

_ 동호

2. 김□■ ( xxxxxx - XXXXXxx )

평택시 00동 - _ OO빌라 가동 호

3. 김○ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 은평구 00 동 -

4. 김 ▷ ♤ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 구 00동 _ _ _ - _ 해든집 _ _ _ _ 호

5. 남♤☆ ( xxxxxx - xxxxxxx )

화□△△△△△△△△△△△△△△△△△△△△△△△△△△

호

6. 라♥ ( xXXXXX - XXXXXXX )

서울 은평구 00동 _ - _ _ _ 호

7. 박♥ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울도봉구0동_00000파크_동__호

8.박♠○(xxxXXX-XXXXXXx)

파주시00을00리_000마을0000아파트

동호

9.송(xxxxxx-xxxxxxx)

서울 강남구 00동 _ - _ 층

10. 유 ▲ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 동대문구 00동

11. 유♥♡ ( xXXXXX - XXXXXXx )

서울 서초구 00동 _ - _ 000000아파트 _ 동 _ 호

12. 윤■ ♠ ( xxxxxx - xxxxxxx )

용인시 0지구 000동 _ 00아파트 _ 동 호

13. 이 ▶ ▲ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 구 00동 577 00파크빌 _ 동 _ _ 호

14. 이 ★♤ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 서초구 00동 _ _ 00아파트 _ 동 _ 호

15. 이 ♠ ( xxxxxx - xxxxxxx )

시흥시 00동 - 00아파트 동 _ _ _ 호

16. 이♣♠ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 노원구 00동 _ 0000아파트 _ 동 _ _ 호

17. 이▷♥ ( xxxxXX - XXXXXxx )

청주시상당구00동_00아파트동.

18.조①★(xxxxxx-xxxxxxx)

서울노원구00동_00000아파트동호

19.조□▷(xxxxxx-xxxxxxx)

서울관악구00동__-__호

20. 홍◎♥ ( xXXXXX - XXxxxxx )

성남시 수정구 00동 _ _ _ _ 호

21. 박○○ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 동작구 00동 _ - _ _ 00빌라 _ 호

22. 박 ▲ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 강동구 00동 _ 0000 팰리스 동 호

23. 신▦O ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 서대문구 00동 _ - _ _ 호

24. 유★ ( xXXXXX - XXXXXXX )

고양시 00동구 풍동 174 00마을 동 _ _ _ _ 호

25. 이△▣ ( xxxxxx - xxxxxxx )

충남 홍성군 00읍 00리 _ _ _ - -

26. 장 ★▲ ( xxxxxx - xxxxxxx )

서울 강남구 00동 _ 00아파트 동 _ _ _ 호

27. 정▣◆ ( xxxxxx - xxxxxxx )

용인시 기흥구 00동 _ 000000000000아파트

28. 백 ★■ ( xXXXXX - XXXXXxx )

고양시 00동구 백석동

29. 서 ☆ ( xXXXXX - XXXXXxx )

고양시 00동구 백석동 1330 브라운스톤 동 호

원고들 소송대리인 변호사 정득성

구

대표자 구청장 ♣♣♣

소송대리인 법무법인 금성

담당변호사, ○○

서울동부지방법원 2012. 2. 7. 선고 2011가합14938 판결

2012. 10. 9 .

2012. 11. 1 .

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한 피고는 원고 공○○에게 34, 534, 248원, 원고 김□■에게 6, 709, 164원, 원고 김○에게 35, 037, 450원, 원고 김▷♤에게 12, 035, 037원, 원고 남♤☆에게 12, 900, 867원 , 원고 라♥에게 9, 363, 592원, 원고 박♥▦에게 5, 703, 012원, 원고 박♠○에게 7, 703, 241원, 원고 송▶에게 25, 465, 440원, 원고 유▲에게 6, 979, 546원, 원고 유♥♡에게 6, 709, 164원, 원고 윤 에게 7, 453, 012원, 원고 이▶▲에게 15, 844, 689원, 원고 이★♤에게 12, 035, 037원, 원고 이 에게 9, 286, 872원, 원고 이 에게 19, 490, 856원, 원고 이▷♥에게 4, 643, 436원, 원고 조①★에게 14, 199, 612원, 원고 조□▷에게 17, 267, 124원, 원고 홍♥에게 6, 393, 436원, 원고 박○○에게 20, 347, 852원, 원고 박▲에게 18, 640, 083원, 원고 신▦○에게 15, 949, 612원, 원고 유★에게 19, 040, 437원, 원고 이△에게 27, 443, 584원, 원고 장★▲에게 19, 926, 620원, 원고 정▣◆에게 19, 695, 053원, 원고 백★■에게 13, 356, 000원, 원고서 ▷☆에게 70, 079, 275원 및 위 각 금원에 대하여 2011. 12. 7. 부터 2012. 11. 1. 까지 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다 .

3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다 .

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한

다. 피고는 원고 공○○에게 98, 669, 280원, 원고 김□■에게 19, 169, 040원, 원고 김○

에게 100, 107, 000원, 원고 김▷♤에게 34, 385, 820원, 원고 남♤☆에게 36, 859, 620원, 원

고 라♥에게 26, 753, 120원, 원고 박♥▦에게 16, 294, 320원, 원고 박○에게

22, 009, 260원, 원고 송▶소에게 72, 758, 400원, 원고 유▲에게 19, 941, 560원, 원고 유

♥♡에게 19, 169, 040원, 원고 윤 에게 21, 294, 320원, 원고 이▶▲에게 45, 270, 540원 ,

원고 이★♤에게 34, 385, 820원, 원고 이 에게 26, 533, 920원, 원고 이♣♠에게

55, 688, 160원, 원고 이▷♥에게 13, 266, 960원, 원고 조이에게 40, 570, 320원, 원고 조

□▷에게 49, 334, 640원, 원고 홍◎♥에게 18, 266, 960원, 원고 박○○에게 58, 136, 720원 ,

원고 박 & ▲에게 53, 257, 380원, 원고 신▦○에게 45, 570, 320원, 원고 유★에게

54, 401, 250원, 원고 이△에게 78, 410, 240원, 원고 장★▲에게 56, 933, 200원, 원고 정

▣◆에게 56, 271, 580원, 원고 백★■에게 38, 160, 000원, 원고 서▷☆에게 200, 226, 500

원 및 각 금원에 대하여 이 사건 2011. 12. 6. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본

송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 ( 원고들은 제

1심에서 분양대금에 해당하는 위 각 원금 외에 개발비로서 원고 공○ 44, 000, 000원 ,

원고 김□■, 김, 남♤☆, 라♥, 박♥▦, 유, 유♥♡, 윤■ ♠, 이 ▶ ▲, 이★♤ ,

이♠, 이♣♠, 이♥, 조, 홍◎♥, 박▲, 신▦ ), 정미, 백★■ 각 14, 300, 000

원, 원고 박 ○ 26, 676, 560원, 원고 조이★ 15, 726, 560원, 원고 박○○ 36, 863, 240원 ,

원고 이△▣ 28, 600, 000원, 원고 장★▲ 23, 504, 400원을 각 청구하다가 항소를 제기하

면서 이 부분을 제외하여 청구취지를 감축하였다 ) .

1. 피고의 분양신고 수리와 원고들의 분양계약 체결00000 주식회사 ( 이하 ' 800000 ' 이라 한다 ) 는 서울 ①구 00동 _ - _ 대 693㎡, 같은 동 _ - _ 대 595m² 및 그 지상의 지하 층, 지상 층 상가건물 ( 이하 위 각 대지 및 건물을 합하여 ' 이 사건 부동산 ' 이라 한다 ) 을 리모델링하여 분양하는 사업 ( 이하 ' 이 사건 사업 ' 이라 한다 ) 을 추진하고자 이 사건 부동산을 매수하여 서울동부지방법원 2005. 10. 11. 접수 제72995호로 ○○○○○ 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. ♣○○○○○은 이 사건 사업의 시행사로서 2005. 10. 11. 대출금융기관인 ▲▲▲▲▲▲▲▲ 주식회사 ( 이하 ' ♠▲▲▲▲▲▲▲ ' 이라 한다 ), 시공사인 ♥♥♥♥♥ 산업개발 주식회사, 자금관리사인 & & & & & & 주식회사 ( 이하 ' & & & & & & ' 이라 한다 ) 와 사이에 사업의 진행, 시공, & & & & & & 의 자금관리 및 대리사무 등에 관한 대리사 무약정 ( 이하 ' 이 사건 대리사무약정 ' 이라 한다 ) 을 체결하고, 같은 날 8 과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 부동산담보신탁계약 ( 이하 ' 제1신탁계약 ' 이라 한다. 그 주요 내용은 별지1 ) 을 체결하였다. 그리고 & ○○○○○은 제1신탁계약에 따라 이 사건 부동산에 관하여 & & & & & 에 서울동부지방법원 2005. 10. 11. 접수 제72996호로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었다 .

2003년경 소위 ' 굿모닝시티 사기분양사건 ' 으로 상가 피분양자들의 보호 문제가 대두된 것을 계기로 2004. 10. 22. 구 건축물의 분양에 관한 법률 ( 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 건축물분양법 ' 이라 한다. 관련법령은 별지2 ) 이 제정되어 2005. 4. 23. 부터 시행되었는데, 이 사건 사업은 연면적 4, 281. 84㎡의 상가를 리모델링하여 분양하는 사업으로서 구 건축물분양법의 적용대상이었으므로 ( 구 건축물분양법 제3조 제1항 제1호 ), OOOOO은 2005. 11. 18. 구청장으로부터 이 사건 부동산의 리모델링에 관한 건축허가를 받고 2005. 11. 20. 착공신고를 한 후, 구 건축물 분양법 제5조 제1, 2항, 같은 법 시행령 ( 2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것 ) 제7조 제1항에 따라 2005. 11. 21. 구청장에게 이 사건 사업에 관한 분양신고서를 제출하였다. 그런데 위 분양신고서에 첨부된 제1신탁계약에는 구 건축물분양법 제4조 제1항 제1호, 제3항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 제3호의 ' 신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항 ' 이 규정되어 있지 않았고, 이 사건 대리사무약정에는 구 건축물분양법 제4조 제1항 제1호, 제3항, 같은 법 시행령 제3조 제2항 제3호, 같은 법 시행규칙 ( 2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제2호 나목의 ' 부도 파산 등으로 사업추진이 불가능한 경우 분양수입금 관리계좌의 잔여금액은 피분양자에게 우선하여 지급하여야 한다는 사항 ' 이 규정되어 있지 않았으며, 별지1 기재와 같이 제1 신탁계약에 ' 우선수익자를 ♠▲▲▲▲▲▲▲으로 하고 신탁부동산의 환가정산금으로 우선수익자의 채권 등을 우선변제하는 ' 내용의 규정만을 두고 있을 뿐이었음에도 피고의 담★♡♡♡♡은 이에 대한 시정조치 없이 2005. 11. 23. 위 분양신고를 수리하였다 .

00000은 위 분양신고가 수리되자 분양공고를 한 후 원고들과 이 사건 부동산의 각 상가에 관한 분양계약을 체결하고, 원고들로부터 2007년경까지 아래 표와 같이 분양대금을 지급받았다 .

그 후 & ○○○○○은 이 사건 사업이 원활하게 진행되지 않아 자금난을 겪게 되자 2007. 1. 12. ♠▲▲▲▲▲▲▲으로부터 추가로 자금을 대출받으면서 이 사건 부동산에 ♠▲▲▲▲▲▲▲의 근저당권을 설정해주기로 하였다. 이에 ○○○○○은과의 제1신탁계약을 해지하고 이 사건 부동산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 서울동부지방법원 2007. 1. 12. 접수 제3693호로 ○○○○○ 명의의 소유권이전등기를 경료한 다음 A▲▲▲▲▲▲▲으로부터 대출받은 62억 7, 000만 원 ( 2005. 10 .

11. 대출금 61억 원 및 2007. 1. 12. 대출금 1억 7천만 원 ) 을 담보하기 위하여 ♠▲▲ ▲▲▲▲▲에 위 법원 2007. 1. 12. 접수 제3696호로 채권최고액 87억 7, 800만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 준 후, 같은 날 과 사이에 제1신탁계약과 거의 동일한 내용의 신탁계약 ( 이하 ' 제2신탁계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하고, 다시 신탁을 원인으로 하여 위 법원 2007. 1. 12. 접수 제3698호로 & 명의의 소유권이전등기를 경료하였다 .

그런데 이후 위 근저당권은 2009. 7. 9. 근저당권자가 한국자산관리공사로 변경되었고, 한국자산관리공사는 2009. 8. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하였다. 위 임의경매절차 ( 서울동부지방법원 2009타경18841호 ) 가 진행된 결과 이 사건 부동산은 2010. 9. 1. 주식회사 & & & & & & 에 매각되었고, 2010. 10 . 1. 열린 배당기일에서 집행비용 등을 공제한 배당금 7, 787, 070, 439원은 대한민국 ( 성동세무서, 교부권자 ) 에 9, 207, 520원, 피고 ( 교부권자 ) 에게 7, 909, 740원, 한국자산관리공사 ( 신청 채권자 ) 에 7, 769, 953, 179원이 각 배당되었고, 원고들은 위 임의경매절차에 채권신고를 하지 아니하여 매각대금을 전혀 배당받지 못하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7, 11호증, 을 1 내지 6, 8, 10 내지 13호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재, ①00은행, 은행, 은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령회신결과, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

일반적으로 공무원이 그 권한을 행사함에 있어서는 국민에 대하여 손해를 방지하여야 할 의무 내지 국민의 안전을 배려하여야 할 직무상의 의무를 부담하고, 공무원이 직무를 수행함에 있어 그 근거되는 법령의 규정에 의하여 구체적으로 공무원에게 부과된 의무 가운데 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나 또는 그 직무상 의무가 국민의 이익을 위한 것이라도 개개의 국민을 염두에 둔 것이 아니라 오로지 공공 일반의 전체적인 이익을 조장하기 위한 경우에 불과할 때에는 공무원이 그 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하였다고 하더라도 이에 관하여 그 공무원이 소속된 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 인정되지 않는 반면에, 그 직무상 의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론이고 더 나아가 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여야 한다 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003다41746 판결 등 참조 ) .

구 건축물분양법은 앞서 본 바와 같이 굿모닝시티 사기분양사건을 계기로 ' 건축물분 양과정의 투명성과 거래안정성을 확보하여 분양받는 자를 보호하는 것 ' 을 주된 목적으로 하여 제정되었다 ( 구 건축물분양법 제1조 ). 이에 구 건축물분양법과 같은 법 시행령 및 시행규칙에서는 분양사업자로 하여금 건축물을 분양하고자 하는 때에 그 대지의 소유권을 확보하고 확보한 대지의 저당권 가등기담보권 · 전세권 지상권 및 등기된 부동산 임차권을 말소하도록 하며 ( 구 건축물분양법 제4조 제5, 6항 ), 건축물의 착공신고 후 분양을 함에 있어서는 금융기관의 분양보증을 받거나, 또는 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 경우에는 신탁계약에 ' 신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항 ' 을, 대리사무계약에 피분양자 보호를 위한 분양수입금 관리계좌의 개설에 관한 사항과 함께 ' 부도 · 파산 등으로 사업추진이 불가능한 경우 분양수입금 관리계좌의 잔여금액은 피분 양자에게 우선하여 지급하여야 한다는 사항 ' 을 각 규정하도록 하였다 ( 구 건축물분양법 제4조 제1항 제1호, 제2, 3항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 제3호, 제2, 3항, 같은 법 시행규칙 제2조 제2호 나목 ) .

위와 같은 분양사업자의 의무 등의 이행을 담보하기 위하여 구 건축물분양법에서는 분양사업자로 하여금 건축허가권자에게 신탁계약서 대리사무계약서 및 대지의 등기부등본 등을 첨부한 분양신고를 하도록 하면서, 허가권자는 건축물분양법령의 규정에 적합한 경우에 분양신고를 수리하도록 규정하고 있다 ( 구 건축물분양법 제5조, 같은 법 시행령 제7조 ). 그러므로 이 사건 사업에 관한 OOOOO의 분양신고를 받은 피고의 담★♡♡♡♡로서는 그 내용을 검토하여 제1신탁계약과 이 사건 대리사무약정에 피분양자들의 보호를 위한 위와 같은 내용들이 규정되어 있는지를 잘 살피고 이에 대한 시정조치 등을 하였어야 할 것임에도 앞서 본 바와 같이 그러한 조치 없이 위 분양신고를 수리하였다 .

이에 따라 & ○○○○○은 제1신탁계약과 이 사건 대리사무약정에 피분양자들이 납부한 분양대금이 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선한다는 내용을 규정하지 아니한 채 원고들에게 위 상가 등을 분양하게 되었고, 나아가 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 ♠▲▲▲▲▲▲▲에 근저당권을 설정해주기 위하여 제1신탁계약의 우선수익자로 지정된 ♠▲▲▲▲▲▲▲의 동의만으로 & & & & & & 과 사이에 제1신탁계약을 해지할 수 있었다. 구 건축물분양법은 피분양자들을 보호하는 것을 주된 목적으로 제정되었고 , 이를 위하여 분양사업자로 하여금 대지의 소유권을 확보하여 확보한 대지의 저당권 등을 말소하도록 하고 신탁계약 등에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산할 것을 규정하도록 하고 있으므로, 만약 피고의 공무원

들이 ○○○○○의 분양신고에 대하여 구 건축물분양법의 규정 내용을 제대로 숙지하고 이에 따라 적절한 시정조치를 취하였더라면 원고들은 & & & & & & 이 관리하는 분양수입금 관리계좌 등 신탁재산에 대하여 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하는 권리를 갖게 되었을 것임은 물론, ○○○○○이 위와 같이 피분양자들인 원고들의 동의 없이 ▲▲▲▲▲▲▲▲의 동의만으로 제1신탁계약을 해지하고 ▲▲▲▲▲▲▲에 위 근저당권을 설정해주기는 어려웠을 것이다 [ 실제로 건축물분양법 시행 후 신탁계약 체결에 사용되는 표준양식 ( 갑 14호증 ) 에서는 피분양자의 보호를 위하여, 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산은 우선수익자 등 다른 권리자에 우선하여 피분양자의 분양대금반환에 우선지급하도록 하고 ( 제12조 제2항, 제24조 ), 최초의 분양계약 체결 이후에는 신탁계약을 해지할 수 없도록 규정하고 있다 ( 제26조 제1항 ) ] .

결국 피고의 담★♡♡♡♡은 구 건축물분양법 제5조, 같은 법 시행령 제7조에 의한 OOOOO의 분양신고 수리업무를 수행함에 있어 그 중요한 부분에 해당하는 신탁계약서 등의 피분양자 보호규정의 존부에 관한 검토를 게을리하였고, 그에 따라 위와 같은 피분양자 보호규정이 없는 제1신탁계약 등에 의하여 분양이 이루어진 결과 원고들이 분양대금에 관한 우선적인 권리를 취득하지 못하였으며, 나아가 대지의 흠 없는 소유권을 확보하도록 한 구 건축물분양법의 위 규정에도 불구하고 OOOOO이 제1 신탁계약을 피분양자인 원고들의 동의 없이 손쉽게 해지한 후 이 사건 부동산에 관하여 ♠▲▲▲▲▲▲▲에 위 근저당권을 설정할 수 있게 됨으로써 위 근저당권에 기한 임의경매가 가능하게 되었다고 할 것이다 ( 신탁법 제21조 제1항 참조 ). 따라서 피고는 피고 담★♡♡♡♡의 위와 같은 잘못으로 인하여 원고들이 분양대금에 관하여 이 사건 부동산을 포함한 신탁재산에 대한 우선적인 권리를 취득하지 못한 채 위 근저당권이 실행됨으로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다 .

3. 손해배상의 범위

위 임의경매절차에서 이 사건 부동산의 매각으로 인한 실제 배당할 금액7, 787, 070, 439원 중 7, 769, 953, 179원이 한국자산관리공사에 배당된 점에 비추어 보면 , 당초의 신탁계약 등에 신탁재산에 관한 피분양자들의 우선권이 규정되어 그 신탁계약이 그대로 유지되었더라면 원고들로서는 이 사건 사업이 무산되더라도 위 지급한 분양대금 상당의 금원은 충분히 반환받았을 것으로 추인할 수 있으므로 ( 손해를 입은 피분 양자들은 이 사건의 원고들과 관련사건인 서울고등법원 2012나22671 사건의 원고들정도인데, 이 사건 원고들이 지급한 분양대금 1, 412, 095, 290원과 위 관련사건 원고들이 지급한 분양대금 904, 338, 680원을 합하더라도 2, 316, 433, 970원 수준이다 ), 결국 피고의 위 불법행위로 인한 원고들의 손해는 위 표의 기재와 같이 원고들이 지급한 분양대금으로 볼 수 있다 ( 피고는 이 관리하는 분양수입금 관리계좌에서 공사대금으로 적어도 1, 245, 200, 000원 정도는 지출되었을 것이므로 이를 원고들의 손해를 산정함에 있어 공제하여야 한다는 취지로 주장▦◇, 공제를 주장하는 위 공사대금을 인정할 만한 아무 증거도 없을 뿐 아니라, 이 사건 사업이 무산된 단계에서 시공사가 지급받지 못한 공사대금은 피분양자들의 분양대금 반환채권보다 우선하지 못하게 되었을 것이므로 위 주장은 이유 없다 ) .

다만, 비록 피고가 ○○○○○의 분양신고 수리업무를 잘못 처리하였다고 하더라도 건축물분양법령에서 신탁계약 등의 규정이 어떠하든지에 관계없이 무조건 피분양자들의 권리에 우선권을 부여하고 있는 것은 아니므로, 신탁계약 등에 피분양자의 우선권이 보장되어 있는지 여부나 사업 시행자의 사업 수행능력 및 사업전망 등을 잘 살펴 분양계약을 체결함으로써 분양대금의 안전한 확보를 도모하는 것은 기본적으로 분양계약을 체결하는 당사자의 책임인 점, & ○○○○○의 위 분양신고가 접수될 무렵은 구건축물분양법이 제정된지 얼마 지나지 아니하여 피고의 담★♡♡♡♡로서는 기존 선례도 없는 상태에서 구체적으로 어떤 부분을 검토하여야 하는지에 관하여 제대로 된 업무처리지침 등을 받지 못한 것으로 보이므로 ( 을 14, 15호증의 각 1 내지 7, 변론 전체의 취지 ) 위와 같은 잘못에 대한 비난가능성이 크다고 보기 어려운 점 및 이 사건 사업의 진행 과정이나 원고들의 분양계약 체결 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 원고들의 위 손해에 대한 피고의 책임을 35 % 로 감경함이 상당하다 .

따라서 피고는 원고들의 위 손해에 대한 35 % 상당 금원으로서, 원고 공○○에게 34, 534, 248원, 원고 김□■ 에게 6, 709, 164원, 원고 김○에게 35, 037, 450원, 원고 김♤에게 12, 035, 037원, 원고 남♤☆에게 12, 900, 867원, 원고 라♥에게 9, 363, 592원, 원고 박♥에게 5, 703, 012원, 원고 박♠○에게 7, 703, 241원, 원고 송▶ 에게 25, 465, 440원, 원고 유▲에게 6, 979, 546원, 원고 유♥♡에게 6, 709, 164원, 원고 윤■♠에게 7, 453, 012원, 원고 이▶▲에게 15, 844, 689원, 원고 이★♤에게 12, 035, 037원, 원고 이소 ♠에게 9, 286, 872원, 원고 이 에게 19, 490, 856원, 원고 이▷♥에게 4, 643, 436원, 원고 조이에게 14, 199, 612원, 원고 조□▷에게 17, 267, 124원, 원고 홍◎♥에게 6, 393, 436원, 원고 박○○에게 20, 347, 852원, 원고 박 ▲에게 18, 640, 083원, 원고 신▦ ○에게 15, 949, 612원, 원고 유 에게 19, 040, 437원, 원고 이△에게 27, 443, 584원 , 원고 장★▲에게 19, 926, 620원, 원고 정▣◆에게 19, 695, 053원, 원고 백★■에게 13, 356, 000원, 원고 서▷☆에게 70, 079, 275원 및 이에 대하여 원고들이 위 각 분양대금을 지급한 후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 2011. 12. 6. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2011. 12. 7. 부터 피고가 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012 .

11. 1. 까지 민법이 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고 나머지 청구를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심판결 중 위 인정 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고 원고들의 이 부분 청구를 인용하며, 원고들의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이강원

판사 견종철

판사 이숙연