2009루10 집행정지

1. 신○○ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 _ -_

2. 신□■ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 _ -_

3. 문○ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 - -

4. 백▷ ♤ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 산56

5. 박♤☆ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 - -

6. 나□△ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 산145- 1

7. 서♥ (xxxxxx- xxxxxxx)

광주 동구 00동 -

8. 3VO (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 -

9. 나 ♠○ (xxxxxx-XXXXXXX)

광주 동구 00동 _ _

10. 기 ▶ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 산151

11.차 ▲ (xXXXXX-XXXXXXX)

광주 동구 00동 -

12. 엄♥♡ (xxxxxx-xxxxxxx)

광주 동구 00동 - --

13. 김■ ♠ (xXXXXX-XXXXXxx)

광주 동구 00동 -

14. 박▶▲ (xxxXXX-XXXXXXX)

광주 동구 00동 .

15. 노★♤ (xxxxxx-XXXXXXx)

광주 동구 00동 - _

16. 곽

광주 동구 00동 _- _

신청인들 소송대리인 법무법인 강산

담당변호사 김은유, 이헌재, 임승택, 이덕규, 우병운

광주광역시장

소송수행자 고제찬, 황유택, 박문규

광주지방법원 2009. 6. 2.자 2009아54 결정

2009. 8. 18.

1. 항고를 기각한다.

2. 항고비용은 피신청인이 부담한다.

1. 신청취지

피신청인이 2009. 4. 29. 신청인들에 대하여 한 각 행정대집행계고처분은 신청인들과 피신청인 사이의 광주지방법원 2009구합1839 행정대집행계고처분취소청구사건의 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다.

2. 항고취지

제1심 결정을 취소한다. 신청인들의 신청을 모두 기각한다.

1. 사건의 경위

기록에 의하면 , 다음과 같은 사실이 소명된다.

가. 피신청인은 2000. 1.경부터 ▷♠♠도립공원 내 무질서한 노후불량 건축물을 정비 하고 상가 및 이주단지를 조성하기 위하여 개발계획수립을 위한 용역에 착수하고, 수 차례에 걸쳐 공원위원, 자문교수, 주민대표 등으로 구성된 자문회의에서 논의를 거친 후 , 2001. 11. 29. 도립공원 내에 위치하는 집단시설지구(상가 등 ) 의 면적을 축소 하여 자연환경지구로 복원하고 , 기존에 시설계획된 여관부지를 폐지하여 녹지로 전환 하며, 상가위치를 현재의 주차장 및 주변 농경지 지역으로 이전하고, 사찰 ① 주 변공간을 시민광장 및 휴식 모임공간으로 조성하며, 주차장을 공원 밖의 생산녹지지역 으로 이전하여 공원지구 내의 시설물을 공원지구 밖으로 이전하는 것을 주요 골자로 한 ♠♠도립공원 증심사집단시설지구 공원계획 변경안에 대하여 D♠♠도립공원위원 회의 심의를 거쳐, 2001. 12. 7. 아래와 같은 내용의 ▷♠♠도립공원계획의 변경결정을 하고, 이를 2001. 12. 11. 광주광역시 제2001-160호로 관보에 고시하였다 .

♠♠도립공원 기본계획 변경결정 )

1. 공원구역의 명칭 및 종류 : ▷♠♠도립공원

2. 공원구역의 면적 : 30.230㎢

3. 용도지구계획 (단위 : ㎢, % )

다. 자연취락지구계획( 계 : 57,256㎡ - 변경 없음)

다 . 집단시설지구 (단위 : ㎡ )

다 . 집단시설지구 (단위 : ㎡ ) [이하 생략]

나 . 피신청인은 자연공원법 제19조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제15조에 따라 위 무 등산도립공원 기본계획변경결정을 시행근거로 하여 2006. 6. 15. 광주광역시 고시 제 2006-87호로 아래와 같은 내용의 "공원사업시행계획결정" 을 관보에 게시하였다. 〈공원사업시행계획 결정 〉

1. 사업의 명칭 : D♠♠도립공원 증심사집단시설지구 자연환경복원사업 2. 사업시행자의 성명 및 주소

가. 성명 : 광주광역시장

다. 주소 : 광주광역시 서구 내방로 410 (치평동 1200)

3. 사업시행지의 위치, 면적 및 규모

가. 위치 : 광주광역시 동구 OO동 번지 일원

다. 면적 : 146,910㎡

다. 규모 : 주차장, 버스 회차지, 상가단지, 정비복원, 생태복원, 산책로 등 (상세 내용은 생

략)

4. 사업시행기간 : 2006. 6. ~ 2008 . 12.

5. 사용 또는 수용할 토지 세목조서 및 정비(철거)대상 건축물조서의 소유자 및 이해관계인의 성명과 주소 : 덧붙임과 같습니다.

[ 이하 생략]

다. 피신청인1)은 " ♠♠ 도립공원 증심사집단시설지구 자연환경복원사업"(이하 ' 이 사건 사업'이라고 한다.)에 편입되는 토지 및 지장물건의 실태조사에 착수하면서 신청 인들을 포함한 그 소유자 및 점유자들에게 손실보상의 일반적인 절차를 "토지 · 물건 등 실태조사 및 조서 작성 → 보상계획 공고 및 열람 → 보상협의회개최 → 보상액 산 정 ⇒ 손실보상 협의요청 → 계약체결 및 보상금 지급"이라고 소개하면서 적정보상과 원활한 사업추진을 위한 협조를 당부하였다.

라. 피신청인은 2006. 12. 4.부터 이 사건 사업에 편입된 토지상의 지장물건에 대한 기초조사를 하고자 하였으나 신청인들을 포함한 주민들이 지장물조사를 거부하자 2007. 5. 11. 신청인 백 > 등에게 같은 달 16.부터 조사가 재개됨을 통지하였고, 신 청인들은 계속하여 피신청인의 지장물건 조사에 반대하였으며, 피신청인은 2008. 3. 17.경까지 수차례에 걸쳐 공문을 보내거나 담당직원이 신청인들을 방문하는 방법으로 지장건물 조사에의 협조를 요청2)하였다.

마. 한편, 피신청인은 2007. 3. 24. 신청인들에게 이 사건 사업의 보상계획의 열람 및 이의신청기간을 2007. 3. 26. ~ 2007. 4. 10.로 정하여 통지하였고, 신청인들의 조사거 부에 따라 2008. 3. 3. 및 3. 24. 이 사건 사업의 보상계획의 열람 및 이의신청기간을 2008. 3. 26. ~ 2008. 4. 10.로 정하여 다시 통지하였으며, ♣♣♣감정평가법인, 쇼에 셋평가법인, ♤☆감정평가법인을 감정인으로 선정한 후 2008. 4. 15. 신청인들을 포함 한 18세대의 주민들에게 2008. 4 . 22. ~ 2008. 5. 9. 기간에 지장물 등에 대하여 감정 평가를 하겠다고 통지하였다.

바. 피신청인은 2008. 7. 9., 같은 달 28 . 및 같은 달 30. 등 3차례에 걸쳐 신청인들 을 포함한 18명의 주민에게 이 사건 사업에 편입되는 지장물건에 대하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률( 이하 '공익사업법'이라고 한다.) 제16조, 같 은 법 시행령 제8조 제1항의 규정에 따라 보상협의 기간을 2008. 7. 14. ~ 2008. 7. 28., 2008. 7. 31. ~ 2008. 8. 14., 2008. 8. 22. ~ 2008. 9. 5.로 각 정하여 보상협의를 요청하였으나 신청인들은 이에 불응하였다.

사. 피신청인은 이에 따라 이 사건 사업에 편입되는 토지 및 지장물건의 취득 등을 위한 보상협의가 성립되지 않았다는 이유로 2008. 11. 경 중앙토지수용위원회에 수용재 결을 신청하였는데, 피신청인이 수용재결신청 후 2009. 1. 6. ~ 1. 9. 사이에 수용재결 을 위한 지장물 및 영업에 대한 기초조사 재실시와 재조사 지장물건에 대한 수용재결 감정평가를 하면서 신청인들을 설득하자 신청인들은 결국 위 기초조사 및 감정평가에 동의하여 위 조사에 협조하여 지장물 및 영업에 대한 기초조사 및 감정평가가 이루어 지도록 하였다.

아 . 피신청인의 수용재결신청에 따라 중앙토지수용위원회는 2009. 2. 26. 이 사건 사 업의 수용시기를 2009. 4. 21. 로 정하여 관계 토지 및 물건에 대해 수용재결을 하였고, 피신청인은 2009. 3. 9. 및 같은 달 10 . 신청인들에게 위 수용재결에 따른 보상금을 2009. 4. 3.까지 청구하여 받을 것을 통지하였고, 신청인들이 응하지 않자 2009. 4. 16. 공익사업법 제40조에 따라 수용재결보상금을 광주지방법원에 공탁하였다.

자. 한편, 피신청인은 2009. 4. 29. 신청인들에게 그들이 소유하고 있는 토지의 지번 을 특정한 후 그 각 토지에 대하여 위와 같이 수용재결보상금을 공탁하였으므로, 신청 인들은 수용 시기인 2009. 4. 21.까지 지장물건 등을 이전(이설, 이식, 철거 등)하여 토 지를 사업시행자인 피신청인에게 인도하여야 하나 신청인들이 이를 이행하지 아니하고 있으므로, 계고서 송달일로부터 7일 이내에 지장물건 등을 이전 후 토지를 인도하여 달라고 하면서, 위 기일까지 이행하지 아니할 경우에는 공익사업법 제89조 , 행정대집행 법 제3조 제1항의 규정에 따라 대집행하겠다고 계고( 이하 '이 사건 계고처분'이라고 한 다.)하였다.

차. 이 사건 사업의 시행구역인 ▷ ♠♠도립공원 증심사집단시설지구에는 원래 총 91 세대(상가 60, 주택 31)가 음식점영업을 하거나 거주하고 있었는데 이 사건 사업시행 이후 현재까지 그 중 75세대가 이주를 완료한 상태이다.

2. 신청인들의 주장 및 이에 대한 판단

가. 신청인들의 주장

이 사건 계고처분은 , 이 사건 사업시행의 근거가 되는 ♠♠도립공원계획 자체의 부존재, 공익사업법에서 규정하는 수용재결 신청 전 협의절차의 불이행, 지장물 및 영 업에 대한 조사절차 불이행 등의 절차적 하자가 있으며, 또한 이전이 불가능한 가옥 등에 대하여 취득(수용)재결이 아닌 이전재결을, 토지 · 물건의 인도의무와 같은 비대체 적 작위의무에 대한 행정대집행계고처분을 하고 , 행정대집행대상을 불특정하는 등의 실체적 하자가 있어 위법하고 , 그 위법의 정도는 중대하고 명백하며 , 이러한 위법한 이 사건 계고처분이 효력을 유지하여 이후의 행정대집행절차가 진행될 경우 신청인들에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 염려가 있으므로 이를 예방하기 위하여 그 효력집행을 정지시킬 긴급한 필요가 있고, 이 사건 계고처분의 효력을 정지한다고 하여 그것이 공 공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려도 없을 것이므로 이 사건 계고처분의 효력을 정 지할 보전의 필요성도 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 이 사건 계고처분의 적법 여부

먼저, 피신청인의 이 사건 계고처분이 행정대집행의 대상이 될 수 있는 대체적 작위 의무에 대한 것인지의 여부에 대하여 본다.

행정대집행법 제2조는 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함 한다.)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로 서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단 으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것 으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제 3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다."고 규정하고 있는바, 행정청이 위 행정대집행법의 규정에 의하여 이행을 확보할 수 있는 행정상의 의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무 즉 대체적 작위의무에 한정되는 것이고, 작위의무라고 하더라도 비대체적인 것은 행정대집행의 대상이 될 수 없는 것이다.

또한, 공익사업법 제43조는 "토지소유자 및 관계인 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 않는 자로서 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 당해 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하게 나 이전하여야 한다. "라고 규정하고 있고, 제44조 제1항은 "특별자치도지사, 시장 · 군 수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 사업시행자의 청구에 의 하여 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 " 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 때 "를, 제2호에서 "사업시행자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없는 때 " 를 각 규정하고 있으며, 제89조 제1항은 " 이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내 에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이 행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자 는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행 을 신청할 수 있다.", 제2항은 "사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 제1 항의 규정에 불구하고 행정대집행법이 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다. " 라고 규정하고 있는데, 위 각 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 2005. 8. 19 . 선고 2004다2809 판결, 1998. 10. 23 . 선고 97누157 판결 등 참조).3)

이 사건에 돌아와 보건대, 피신청인의 신청인들에 대한 이 사건 계고처분에서의 행 정청의 명령은 " 이 사건 사업 시행구역 내에 소재하는 신청인들 소유 토지상의 지장건 물 등을 이전( 이설, 이식 , 철거 등 )하거나 건물로부터 퇴거하여 위 토지 및 건물을 피 신청인에게 인도 또는 명도하여야 할 의무를 이행하라 " 는 것으로 보이고 , 그 내용은 결국 이 사건 사업시행공사를 위한 토지인도 및 지장건물 등의 명도가 주된 목적으로 보이며, 그 지장건물 등의 이전을 명한 부분도 실제로 그 지장건물 등을 다른 지역으 로 이전해야 할 의무를 부과하는 것으로 해석하는 것도 합리적이지 않은 것으로서 실 제로는 신청인들에게 지장건물에서 퇴거하여 지장건물 등을 신청인에게 명도할 의무를 부과하는 것으로 해석되는바, 이는 결국 행정대집행의 대상이 될 수 없는 비대체적 작 위의무에 대한 처분으로서 신청인들의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요없이 위법하다고 할 것이다.

(2) 보전의 필요성 여부

먼저, 이 사건 계고처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부에 대하여 살펴본다.

'회복하기 어려운 손해' 라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손 해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유 · 무 형의 손해를 말한다고 할 것인데, 앞서 인정한 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 계고처분 이후 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행비용의 징 수 등의 절차가 순차적으로 진행될 가능성이 많은 점, 위와 같이 위법한 이 사건 계고 처분의 후속절차가 진행되어버린다면 신청인들이 이 사건 효력집행정지 사건의 본안사 건인 행정대집행계고처분취소사건에서 이 사건 계고처분의 위법성을 인정받더라도 그 실익이 없어지게 되는 점 등에 비추어 보면, 이와 같은 손해는 신청인들에게 참고 견 디기가 현저히 곤란한 유형 · 무형의 손해로서 위에서 본 행정소송법 제23조 제2항의 '회복하기 어려운 손해' 에 해당하고, 이를 예방하기 위하여 이 사건 계고처분의 효력집 행을 정지시킬 긴급한 필요도 있다고 판단된다.

나아가 이 사건 집행정지가 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 있는지에 관하 여 살피건대, 이 사건 집행정지로 인하여 D♠♠도립공원 증심사집단시설지구를 통과 하는 등산객들의 불편은 일부 예상이 되나, 이 사건 기록에 의하면, D♠♠도립공원 증 심사시설지구를 통과하는 등산로 이외의 다른 등산로에의 통행은 여전히 가능한 것으 로 보이고, 피신청인이 신청인들의 수용토지 인도 및 지장건물 이전의무와 관련하여 새로이 신청인들에게 행정대집행계고처분을 하고, 이에 대하여 신청인들이 다시 광주 지방법원 2009구합2924호 행정대집행계고처분취소소송과 같은 법원 2009092호 계고 처분효력집행정지신청을 제기하여 이 사건 계고처분의 효력유지가 절대적으로 필요한 것으로 보이지도 않는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이 를 인정할 자료가 없다.

(3 ) 따라서, 피신청인이 2009. 4. 29. 신청인들에 대하여 한 이 사건 계고처분으로 인 하여 신청인들에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 그 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해 당한다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 신청인들의 이 사건 신청은 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 제1심 결 정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피신청인의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

방극성 (재판장)

김성주

1) 이 사건 사업의 모든 절차는 광주광역시의 공기업인 광주광역시도시공사(소관부서 : 보상

팀)가 이 사건 사업시행자인 피신청인의 대리인으로서 처리하였다. 2) 2007. 12. 11. 방문시에는 이 사건 신청인 중 곽◇◆, 문 , 신□■, 신○○, 노★♤, 엄♥ ①, 김■ ♠, 나□△, 백▷ ♤, 서♥ , 나♠○, 최♥▦ 등을 방문하였고, 2008. 3. 10. 방문시에는 이 사건 신청인 중 문○ , 신□■, 신 , 노★♤, 엄♥♡, 김■ ♠, 서♥ , 나□△, 백▷♤, 나♠○, 최 0 등을 방문하였으며, 같은 달 17. 방문시에는 이 사건 신청인 중 문○ , 신미 ■, 신 , 노★♤, 엄목희, 김■♠, 서♥ , 나□△, 백▷♤, 나♠○, 최♥▦ 등의 신청인들은 주소지에 부재하거나 보상금 저렴, 생활대책마련의 사유를 들거나 명백한 이유없이 그 조사를 거부하였다.

3) 한편, 공익사업법 제43조의 규정에 따라 피수용자 등이 사업시행자에 대하여 부담하는 수용

대상토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도,

그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나

급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있

다고 보아야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 참조).