beta
사건
2013도2014 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )
나. 업무상배임
다. 주식회사의 외부감사에관한법률위반
라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반
마. 상호저축은행법위반
바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )
사. 뇌물공여
피고인
1. 가. 다. 라. 마. A
2. 가. 나. 다. 라. . 바. 사. B
3. 가. 다. 라. . C
4. 가. 마. D .
5. 가. 나. 마. E
상고인
피고인들
변호인
법무법인 ( 유한 ) F ( 피고인 A를 위하여 )
담당변호사 G, H, I
법무법인 J ( 피고인 A를 위하여 )
담당변호사 K, L, M, N, O, P
법무법인 ( 유한 ) Q ( 피고인 B를 위하여 )
담당변호사 R, S, T, U, V
법무법인 W ( 피고인 B를 위하여 )
담당변호사 X, Y, Z, AA, AB
변호사 AC ( 피고인 C을 위하여 )
변호사 AD ( 피고인 D을 위한 국선 )
법무법인 ( 유한 ) AE ( 피고인 E을 위하여 )
담당변호사 AF
법무법인 AG ( 피고인 E을 위하여 )
담당변호사 AH, AI, AJ, AK
원심판결
서울고등법원 2013. 1, 25. 선고 2012노2606 판결
판결선고
2013. 6. 27 .
주문
원심판결 중 피고인 B, D에 대한 부분 및 피고인 A, C에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .
피고인 E의 상고를 기각한다 .
이유
상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서 ) 를 함께 판단한다 .
1. 배임죄에서 재산상 손해 발생 여부의 판단기준에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ' 임무에 위배하는 행위 ' 라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ' 재산상의 손해를 가한 때 ' 라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다 . ( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조 ) .
원심은, 부동산 등을 담보로 제공받고 대출을 실행하는 경우에는 대출금의 안정적인 회수와 이를 통한 자산건전성을 확보하기 위해 마련한 대출규정을 준수할 것이 요구되므로, 대출규정을 위반한 행위는 임무에 위배되는 행위일 뿐만 아니라 이를 정당화할 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있다는 등 그 판시와 같은 이유로 주식회사 AL은행 ( 이하 ' AL은행 ' 이라고만 한다 ) 의 대출규정상 담보인정비율에 의한 유효담보가액을 초과하여 대출을 실행하는 등의 배임행위로 인하여 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것이라고 판단하였다 .
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 업무상 배임죄에 있어 손해 발생 여부의 판단기준에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
2. 부실대출에 의한 배임죄에서의 손해액 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 이하 ' 특경법 ' 이라 한다 ) 위반 ( 배임 ) 죄에서의 이득액에 대하여 부실대출에 의한 업무상 배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조 ) .
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B, A, C, E의 상고이유 주장과 같이 업무상 배임죄 및 특경법 위반 ( 배임 ) 죄에 있어서의 손해액 또는 이득액의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .
3. 실차주 AN, AO, AP, AQ에 대한 부실대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점에 대하여 가. 기록에 의하면 피고인 A는 제1심판결에 대하여 항소하면서 이 부분 공소사실에 대하여 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 법리오해나 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 이 부분 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 배임죄의 고의, 공동정범 및 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
나. 실차주 AQ에 대한 부실대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 중 판시 범죄일람표 4 순번 5 기재 대출에 대하여 본다 .
업무상 배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다 ( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조 ) .
원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 B, D은 공모하여 포항시 남구 AR 등 부지에 건축하려고 하는 상가시설에 대하여 사업타당성에 대한 정당한 평가 없이 충분한 담보를 제공받지 아니하고 2008. 3. 26. 실차주 AQ에게 주식회사 AS ( 이하 ' AS ' 이라고만 한다 ) 명의로 20억 원을 대출함으로써 AL은행에 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 .
원심의 채택증거들에 의하면, AL은행은 위와 같이 20억 원을 대출함에 있어 감정가격 120억 원 상당의 포항시 남구 AR 등 지상 AT타워 81개호를 담보로 취득하였는데 , 위 부동산 중 이미 이전에 담보로 제공받은 토지 부분에 대한 2006. 6. 경의 감정가격이 약 37억 원 상당임을 고려할 때 위 AT타워 81개호에 대한 건물 부분의 가치는 약 83억 원 정도에 이르고, AL은행의 대출규정에 따른 유효담보가액 ( 감정가격 × 60 % ) 도약 49억 원 상당임을 알 수 있다 .
그렇다면 위 대출 당시 취득한 물적 담보가 기존 대출금을 담보하기 위한 것일 뿐 위 20억 원의 신규대출을 담보하기 위한 것이 아니라는 등의 특별한 사정이 없는 한 AL은행으로서는 위 대출 당시 그 대출금액 이상의 담보가치가 인정되는 물적 담보를 제공받았다고 보아야 할 것이므로, 결국 위 대출로 인하여 AL은행에 재산상 손해 또는 그 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 피고인 B, D에게 배임의 고의가 있다고 보기도 어려우며, 이는 위 대출 당시 제공된 담보물이 기존 대출금까지 담보하는 것으로 약정되었고 기존 대출금을 포함한 전체 대출금을 기준으로 보면 사실상 담보가치가 부족하게 되는 결과에 이른다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다 .
그럼에도 원심은 AS에 대한 기존 대출금 전체를 기준으로 계산하였을 경우 결과적으로 담보가치가 부족하다는 등 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 대출에 관하여도 업무상 배임죄가 인정된다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상 배임죄에 있어 임무위배행위나 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 B의 상고이유 주장은 이유 있다 .
가. 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법위반 부분
원심은 그 채택증거를 종합하여, AU 등 명의의 대출은 실질적으로 AL은행의 대주주인 피고인 B에 대한 신용공여라고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 , 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 귀속주체를 인정함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
나. 특경법 위반 ( 배임 ) 부분 1 ) 기록에 의하면 피고인 A는 제1심판결에 대하여 항소하면서 이 부분 공소사실에 대하여 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 법리오해나 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 이 부분 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인 A의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 배임죄의 고의, 공동정범 및 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 . 2 ) 제1심 판시 범죄일람표 5 순번 5 - 2 기재 대출에 대하여 본다 .
원심은 그 채택증거를 종합하여, 차명차주 AV에 대한 2010, 1. 14. 자 50억 원의 대출 중 대환대출 부분 등을 제외하고 외부로 유출된 8억 8천만 원에 대하여 배임죄가 성립한다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 증액대환대출에 있어 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등의
위법이 없다 .
피고인 B의 상고이유 주장은 대출 당시 이천시 소재 부동산이 담보로 제공된 것임을 전제로 하는 것이나, 기록상 이 부분 대출은 대출 당시 신용대출로 취급된 것으로 보이고, 이천시 소재 부동산은 대출 당시 담보로 제공된 것이 아니라 추후에 담보로 제공된 것으로 보이는 만큼 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다 .
5. 후순위채 발행에 의한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 대하여
가. 기록에 의하면 피고인 A는 제1심판결에 대하여 항소하면서 이 부분 공소사실에 대하여 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 법리오해나 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 이 부분 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인 A의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
나. 원심은, 피고인 C이 2010, 6. 17. 후순위채 발행 당시에는 재무제표에 분식이 있음을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인 C에 대한 2010. 6. 17 .자 후순위채 발행에 의한 ' 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 ' 위반의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 C의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
6. 개별차주에 대한 한도 초과 신용공여에 의한 구 상호저축은행법 ( 2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 상호저축은행법 ' 이라고만 한다 ) 위반의 점에 대하여
가. 원심은, AL은행 측에서 각 개별차주와 관련된 차명 차주들에 대한 대출 건들을 개별차주 별로 하나의 묶음으로 관리하였고, 실무자들이 대출품의서에 대하여 결재를 받을 때 개별차주 별로 작성된 이면 품의서에 대하여도 함께 결재를 받았다는 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 개별차주에 대한 한도 초과 사실을 몰랐다는 피고인 C의 주장을 배척하고, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 C의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
나. 1 ) 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상 배임죄가 성립된다고 볼 수 없으나 ( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조 ), 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상 배임죄가 성립하며 ( 대법원 2003. 10, 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조 ), 이러한 법리는 개별차주에 대한 한도 초과 신용공여에 의한 상호저축은행법위반죄에도 그대로 적용된다 ( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결 등 참조 ) .
2 ) 먼저 제1심 판시 범죄일람표 7 순번 9, 10, 44, 45 기재 각 대출 및 순번 29 , 31, 32, 33, 52, 61 기재 각 대출에 대하여 본다 .
원심은, 이 부분 각 대출이 기존 대출원리금의 변제에 사용하기로 예정되었다고 하더라도 일단 개별차주의 계좌 또는 차명계좌에 대출금이 지급된 이상 그 시점에서 새롭게 한도를 초과한 신용의 공여가 이루어졌다고 보아야 하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 부분 각 대출이 대환대출에 불과하다는 피고인 C의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 C의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대환대출에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
3 ) 다음으로 제1심 판시 범죄일람표 7 순번 60 기재 대출에 대하여 본다 .
원심은, 이 부분 대출도 일단 개별차주의 계좌 또는 차명계좌에 대출금이 지급된 이상 그 시점에서 새롭게 한도를 초과한 신용의 공여가 이루어졌다고 보아야 한다는 이유로 이 부분 대출이 대환대출이라는 피고인 C의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 .
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 부분 대출에 대한 대출품의서에는 대환대출이라고 표시되어 있고, 실제로 그 대출금의 전부가 차주명의, 대출과목, 대출계 좌번호가 동일한 기존의 대출금을 변제하는데 사용되었으며, AL은행 직원들이 차주들의 도장과 통장 등을 관리하는 등 AL은행 측에서 명의차주나 실질차주가 대출금을 임의로 인출할 수 없도록 관리하였음을 알 수 있다 .
그렇다면 위 대출금은 기존의 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 신규대출을한 것처럼 서류정리만 한 대환대출이라고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 부분 대출금이 실제로 차주에게 지급된 것인지, 차주에게 지급되었다고 하더라도 차주가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없었다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있는지 여부를 심리한 다음 , 위 대출이 새롭게 신용공여 한도를 초과하는 대출행위를 구성하는지 아니면 이에 해당
하지 않는 대환대출에 불과한 것인지를 신중히 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실도 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 대환대출에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 C의 상고이유 주장은 이유 있다 .
한편, 이 부분 대출에 대하여 원심은 피고인 C의 상고이유를 받아들여 이유에서 일부무죄로 판단하면서도 피고인 C과 공범으로 기소된 피고인 B, A에 대하여는 별도의 무죄판단 없이 축소된 범죄사실을 인정하고 있으나, 이는 잘못된 조치라는 점도 덧붙여 지적하여 둔다 .
기록에 의하면 피고인 C은 제1심판결에 대하여 항소하면서 이 부분 공소사실에 대하여 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 법리오해나 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 이 부분 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 C의 상고 이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 배임죄에 있어서의 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
8. 캄보디아 부동산 구입 관련 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법위반의 점에 대하여
원심은 그 채택증거를 종합하여, 캄보디아 부동산 구입 관련 대출은 실질적으로 AL 은행의 대주주인 피고인 B에 대한 신용공여라고 판단하였다 .
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 귀속주체를 인정함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
9. 실차주 AM에 대한 부실대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점에 대하여
가. 제1심 판시 범죄일람표 11 순번 3 기재 대출의 점
원심은, 이 부분 대출 당시 담보로 제공된 주식회사 AW의 지분과 임대차보증금반환채권, AX 주식회사가 보유한 AY 주식회사 발행의 제1회 전환사채와 동 주식회사에 대한 대여금 채권의 담보가치가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 담보물의 정당한 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
나. 제1심 판시 범죄일람표 11 순번 10 기재 대출의 점
타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며 ( 대법원 1997, 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조 ), 이와 같은 법리는 근저당권 외에 다른 담보권의 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조 ) .
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 B가 2009. 6. 22. 차명 차주 주식회사 AZ ( 이하 ' AZ ' 라고만 한다 ) 명의로 280억 원을 대환대출함에 있어 다른 대체 담보를 제공받지 아니한 채 기존 선순위 담보권을 포기하고 담보가치가 전혀 없는 후순위 담보권을 취득하여 실질적으로 AM에게 280억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AL은행에 동액 상당의 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실은 부실대출 행위가 아닌 담보해지 행위라고 봄이 상당하므로 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 탓하는 피고인 B의 상고이유 주장은 받아들일 수 없으나, 이 부분 배임행위로 인한 손해액이 280억 원이라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 .
이 부분 공소사실에 적시된 임무위배행위의 내용은 피고인 B가 충분한 담보를 확보하지 아니한 채 부실대출을 하였다는 것이 아니라 대체담보를 확보하지 아니한 채 기존 선순위 담보를 포기하고 담보가치가 전혀 없는 후순위 담보를 취득함으로써 AL은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이므로, 앞서 본 법리에 의하면 이 경우 재산상 손해액은 실질적 담보가치의 범위 안에서 채권최고액을 한도로 한 피담보채권액이라고 보아야 할 것이다 .
그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고인 B가 위와 같이 선순위 담보권을 포기할 당시 AL은행은 담보물인 화성시 BA 외 9필지에 대하여 주식회사 BB은행, 주식회사 BC은행, 주식회사 BD은행, 주식회사 BE은행, 주식회사 BF은행과 공동으로 1순위 근저당권을 보유하고 있었음을 알 수 있고, 다른 공동저당권자의 우선변제권을 고려할 경우 AZ에 대한 대출과 관련하여 AL은행이 선순위 담보권을 포기할 당시 보유하고 있었던 담보물의 실질적 담보가치는 대출잔액인 280억 원에 훨씬 미치지 못함을 넉넉히 추단할 수 있다 .
따라서 원심으로서는 피고인 B가 선순위 담보권을 포기할 당시 AL은행이 유효하게 확보하고 있었던 실질적 담보가치를 산정한 다음 이를 한도로 한 대출잔액만을 재산상 손해액으로 인정하였어야 함에도 이와 달리 실질적 담보가치를 초과하는 대출잔액을 그대로 재산상 손해액으로 인정하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 업무상 배임죄에 있어서의 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 피고인 B의 상고이유 주장은 이유 있다 .
10. 실차주 BG에 대한 부실대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점에 대하여
가. 제1심 판시 범죄일람표 12 순번 3 기재 대출의 점
원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 B가 2007. 9. 19. 사업타당성에 대한 검토 없이 충분한 담보를 제공받지 아니하고 BG에게 주식회사 BH 명의로 100억 원을 대출하여 BG에게 100억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 AL은행에 동액 상당의 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다 .
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 .
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 위 대출에 관한 대출품의서상 60억 원은 기존의 종합통장대출을 대환한다고 표시되어 있고, 계좌거래내역서나 여신거래약정서상으로도 위 대출금 중 60억 2, 500만 원 상당이 주식회사 BH 명의의 종합통장대출 계좌에 2009. 9. 19. 입금되었다가 같은 날 출금된 사실을 알 수 있으므로, 위 대출금 중 약 60억 원 또는 60억 2, 500만 원 상당은 기존의 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 신규대출을 한 것처럼 서류정리만 한 대환대출이라고 볼 여지가 있다 .
따라서 원심으로서는 이 부분 대출금이 실제로 차주에게 지급된 것인지, 차주에게 지급되었다고 하더라도 차주가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없었다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있는지 여부를 심리한 다음, 위 대출이 새로운 손해발생을 초래하는 배임행위를 구성하는지 아니면 이에 해당하지 않는 대환대출에 불과한 것인지를 신중히 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 위 100억 원 대출금 전부가 부실대출이라고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 대환대출에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 B의 상고이유 주장은 이유 있다 .
나. 제1심 판시 범죄일람표 12 순번 2 기재 대출의 점
원심은, 제1심 판시 범죄일람표 12 순번 2 기재 대출 당시 담보로 제공된 남제주군 BI 토지의 실질적 담보가치 또는 자체 대출규정에 따른 유효담보가가 대출액에 미치지 못한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위 토지는 위 대출 당시 최초로 담보로 제공된 것이 아니라 2005. 10. 28. 경 BJ 주식회사에 대한 80억 원 대출 당시 이미 담보로 제공된 사실을 알 수 있으므로, 원심의 이유설시 중 위 토지가 이 부분 대출 당시 최초로 담보제공되었음을 전제로 한 판단 부분은 부적절하다고 할 것이지만, 이 부분 대출이 충분한 담보확보 조치 없이 이루어진 부실대출이라고 판단한 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 따라서 피고인 B의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다 .
가. 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법위반 부분
원심은 그 채택증거를 종합하여, BK 및 BL 명의의 대출은 실질적으로 AL은행의 대주주인 피고인 B에 대한 신용공여라고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 귀속주체를 인정함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
나. 특경법 위반 ( 배임 ) 부분
비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황 , 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2008 .
5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조 ) .
원심은 그 채택증거를 종합하여 명의 차주 BK에 대한 각 대출시 담보로 제공된 주식회사 BM ( 이하 ' BM ' 이라고만 한다 ) 주식과 명의차주 BL에 대한 각 대출시 담보로 제공된 주식회사 BN ( 이하 ' BN ' 이라고만 한다 ) 주식은 비상장주식으로서 대출규정상 그 유효담보가액을 평가하는 규정이 없으므로 더 보수적이고 합리적인 방법으로 그 가치를 평가해야 한다는 점, 특히 BN은 당시 회생절차를 밟고 있었던 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 각 대출금이 담보가치 범위 내에 있다고 할 수 없다고 판단하였으나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다 .
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, BM은 B가 BK를 통하여 50억 원 상당을 지급하고 인수한 법인이고, BN 역시 B가 BO 주식회사를 통하여 150억 원 상당의 유상증자대금을 지급하고 인수한 회사인 사실을 알 수 있는바, BM이나 BN 주식에 대한 객관적 가치평가 없이는 이 부분 각 대출이 실질적 담보가치 범위를 초과한 부실대출에 해당한다고 단정할 수 없음에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 담보가치 범위를 초과한 대출이 실행되었다고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 , 이러한 원심의 판단에는 비상장주식의 가치평가 또는 형사재판에 있어서의 증명책임에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 피고인 B의 상고이유 주장은 이유 있다 .
기록에 의하면 이 부분 각 대출은 AL은행이 아니라 주식회사 BP은행 ( 이하 ' BP은행 ' 이라고만 한다 ) 에 의하여 이루어졌음을 알 수 있고, AL은행이 BP은행의 대주주임을 인정할 자료는 있으나, B가 BP은행의 대주주라고 볼 자료는 없으므로 이 부분 대출을 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법위반죄로 의율하기 위해서는 상호저축은행법 제39조 제2항 제3호, 제37조 제1항 제3호를 적용하여야 할 것이다 .
그럼에도 원심은 이와 달리, 이 부분 특경법 위반 ( 배임 ) 부분 공소사실에 관하여 그 피해자를 BP은행이 아닌 AL은행이라고 인정하였을 뿐 아니라 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법위반죄로 의율함에 있어서도 상호저축은행법 제39조 제2항 제3호 , 제37조 제1항 제1호를 적용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 피해자를 잘못 인정하고 법령의 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 것이고, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 .
12. 차명차주 BQ에 대한 대출 관련 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법위반 및 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점과 주식회사 BR ( 이하 ' BR ' 이라고만 한다 ) 에 대한 대출 관련 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법 위반의 점에 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여, BQ 명의의 대출은 실질적으로 AL은행의 대주주인 피고인 B에 대한 신용공여이고, BR에 대한 신용공여도 피고인 B와 특수관계에 있는 법인에 대한 신용공여라고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 귀속주체를 인정함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
가. 사업의 귀속주체에 관한 주장 부분
원심은 그 채택증거를 종합하여, BS 빌딩 관련 주식회사 BT 등 명의의 대출, 김해시 BU 소재 부동산 관련 주식회사 BV 명의의 대출 및 BW빌딩 관련 BX 등 명의의 대출이 실질적으로 AL은행의 대주주인 피고인 B에 대한 신용공여라고 판단하였다 .
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B, E의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 귀속주체를 인정함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
나. 피고인 E의 가담정도에 관한 주장 부분 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조 ) , 원심은 그 채택증거를 종합하여, 그 판시와 같은 이유로 피고인 E이 피고인 B와 공모하여 이 부분 각 부실대출에 적극적으로 가담하였다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 E의 상고이유 주장과 같이 피고인 E의 가담정도를 인정함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범
에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
다. 대환대출 및 손해발생 여부에 관한 주장 부분
원심은 그 채택증거를 종합하여, 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 대출 중 일부가 대환대출에 해당하거나 실제로 손해가 발생한 것이 아니라는 피고인 E의 주장을 배척하고, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 E의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대환대출 또는 업무상 배임죄에 있어서의 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
가. 원심은 그 채택증거를 종합하여, 당진 부동산 매입을 위한 대출은 실질적으로 AL은행의 대주주인 피고인 B에 대한 신용공여라고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 귀속주체를 인정함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .
나. 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 B가 BZ을 통한 의사교환으로 BY과 이 부분 업무상 배임행위를 공모하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 B의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
15. 그 밖의 상고이유 주장에 대하여
가. 담보물의 가치평가 및 대환대출에 관한 주장 부분
기록에 의하면 피고인 A는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .
나. 업무상 배임죄의 고의 등에 관한 주장 부분
원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인 D에게 업무상 배임죄의 고의가 인정된다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원 심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 D의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 배임죄의 고의나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .
16. 파기의 범위
위에서 본 이유로 원심판결의 유죄부분 중 ① 피고인 B의 실차주 AQ에 대한 부실대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 부분, ② 피고인 C의 개별차주에 대한 한도 초과 신용공여에 의한 구 상호저축은행법위반 부분, ③ 피고인 B의 실차주 AM에 대한 부실대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 부분, ④ 피고인 B의 실차주 BG에 대한 부실대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 부분, ⑤ 피고인 B의 차명차주 BK에 대한 대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 및 대주주 등 신용공여에 의한 상호저축은행법위반 부분, ⑥ 피고인 B의 차명차주 BL에 대한 대출 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 부분은 각 파기되어야 하고, 위 ① 부분은 피고인D에 대하여, 위 ② 부분은 피고인 B, A에 대하여 그 파기의 이유가 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 위 공동피고인들에 대하여도 위 각 부분이 파기되어야 한다 ( 위 파기부분과 일죄의 관계에 있어 원심이 이유무죄로 판단한 부분을 포함한다 ) .
그리고 피고인 B, A, C, D에 대한 위 파기 부분과 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분 ( 이유무죄 부분 포함 ) 은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관
계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로 전부 파기될 수밖에 없다 .
17. 결론
그러므로 피고인 B, A, D의 각 양형부당 취지의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 B, D에 대한 부분 및 피고인 A, C에 대한 유죄부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 E의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .
대법관
재판장 대법관 박병대
대법관 양창수
대법관 고영한
주 심 대법관 김창석