2013도57 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 )

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ( 일부

인정된 죄명 : 업무상배임 )

- 라. 증권거래법 위반

마. 주식회사의 외부감사에관한법률위반

바. 사기

사 -. 업무상배임

아. 업무상횡령

자. 노동조합및노동관계조정법 위반

차. 근로기준법위반

A

피고인 및 검사

법무법인 ( 유한 ) B

담당변호사 C, D, E, F

법무법인 G

담당변호사 H, I, J, K, L, M, N

법무법인 이

담당변호사 P, Q .

대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결

서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2012노1837 판결

2013. 6. 13 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인의 상고보충이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 피고인의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제11점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없고, 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 사실오인 등의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다 ( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3244 판결 , 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도571 판결 등 참조 ). 또한, 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 피고인으로서는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인은 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 그와 같이 확정력이 발생된 부분에 대하여 종전에는 주장하지 않았던 새로운 주장을 뒤늦게 하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7582 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도4375 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, R그룹의 회장이던 피고인은 계열회사의 경영진 등과 공모하여 합리적인 채권 회수 보장책을 마련하지 아니하고 그룹 내 계열회사인 주식회사 S 등으로 하여금 부실한 다른 계열회사인 주식회사 T에 대하여 부당한 자금 지원을 하도록 함으로써 업무상 배임행위를 하였다는 내용의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 이하 ' 특경법 ' 이라고만 한다 ) 위반 ( 배임 ) 죄를 비롯한 수 개의 공소사실로 서울중앙지방법원과 대구지방법원 서부지원에 각각 기소된 사실, 환송 전 원심은 위 사건들을 모두 하나로 병합하여 위 특경법 위반 ( 배임 ) 죄 등 수 개의 공소사실에 대하여는 유죄로, 나머지 일부 공소사실에 대하여는 무죄 ( 이유무죄 포함 ) 로 판단하였는데, 피고인은 유죄부분에 불복하여 상고를 제기하면서 주식회사 T에 대한 부당한 자금 지원으로 인한 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점을 비롯하여 주식회사 U의 2006회계연도 재무제표의 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특경법 위반 ( 사기 ) 의 점, 비상장회사의 V 매입으로 인한 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점, 주식회사 W 인수 관련 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점, 주식회사 X와 Y 주식회사의 유상증자와 관련한 각 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점 등에 대하여 여러 상고이유를 내세웠던 사실, 이에 대하여 환송판결은 피고인이 내세운 상고이유 중 비상장회사의 V매입으로 인한 특경법 위반 ( 배임 ) 죄와 관련된 부분 ( 이하 ' 직권파기 부분 ' 이라 한다 ) 을 제외한 나머지 상고이유는 모두 배척하면서도, 다만 직권파기 부분은 원래 적법한 상고이유가 될 수 없으나 이 부분 원심 판단에 배임죄에 있어서 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 직권으로 이 부분을 파기한 다음, 환송 전 원심에서 피고인에게 하나의 형이 선고되었다는 이유로 환송 전

원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 전부 파기하여 환송한 사실, 이후 피고인은 환송 후 원심 제9회 공판기일에서 항소이유 중 위 직권파기 부분에 대한 항소이유와 양형부당 주장을 제외한 나머지 항소이유를 모두 철회한 사실, 환송 후 원심은 환송판결의 취지에 따라 비상장회사의 V 매입으로 인한 특경법 위반 ( 배임 ) 죄 관련 부분에 대하여는 그 손해액을 산정할 수 없다는 이유로 특경법 위반 ( 배임 ) 죄가 아닌 업무상배임죄로만 일부 유죄로 인정하고, 검사가 환송 후 원심에서 특경법 위반 ( 배임 ) 에서 업무상배임으로 죄명 및 적용법조를 변경한 주식회사 2 소유 선박 2척의 고가 매수로 인한 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점을 포함하여 위 직권파기 부분을 제외한 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정한 사실, 피고인은 환송 후 원심판결에 대한 상고이유로서, 환송 전 원심판결에 대한 상고이유로 주장하였다가 배척된 주식회사 W 인수 관련 특경법 위반 ( 배임 )

의 점 [ 상고이유 제1점 ], 주식회사 U의 2006회계연도 재무제표의 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특경법 위반 ( 사기 ) 의 점 [ 상고이유 제2점 내지 제6점, 제12점 ], 주식회사 X와 Y 주식회사의 유상증자와 관련한 각 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점 [ 상고이유 제7점 내지 제9점 ], 주식회사 T에 대한 부당한 자금 지원으로 인한 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점 [ 상고이유 제10점 ] 등을 또다시 다투고 있는 사실을 알 수 있다 .

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 환송 후 원심에서 항소이유 중 위 직권파기 부분에 대한 항소이유와 양형부당 주장을 제외한 나머지 항소이유를 모두 철회하였으므로 환송 후 원심판결 중 위 직권파기 부분을 제외한 나머지 유죄부분에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다. 더군다나 피고인의 상고이유 제1점 내지 제10점, 제12점으로 다투고 있는 부분은, 위에서 본 바와 같이 환송판결에서 이미 배척되어 확정력이 발생한 부분에 해당하므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분을 다투거나 이 부분에 대하여 종전에 주장하지 않았던 새로운 주장을 뒤늦게 하는 것이 허용되지 아니한다. 따라서 피고인의 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

나아가 기록을 살펴보더라도 환송 후 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 상고이유로 다투는 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

나. 상고이유 제11점에 대하여 상고심에서 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고이유로 삼지 않은 부분은 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 피고인으로서는 역시 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도7481 판결 등 참조 ) .

피고인의 상고이유 제11점은, 피고인이 환송 전 원심판결 중 유죄부분 전부에 대하여 상고하였음에도 환송판결에서는 시세조종으로 인한 구 증권거래법 위반 부분 등 피고인이 상고이유서에 기재하지 아니한 부분에 대하여 그 이유 기재가 없다고만 설시하였을 뿐 이에 대한 판단을 누락하였다는 취지이나, 그 상고이유 주장이 환송 후 원심판결이 아닌 환송판결에 대한 것으로 보일 뿐만 아니라 피고인이 이 부분에 대하여는 종전 상고심에서 상고이유로 삼지 아니하여 이미 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로 위와 같은 법리에 따라 이 부분에 관한 주장도 새로이 상고이유로 삼을 수 없다 .

고 봄이 상당하다 .

2. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 원심은 주식회사 AA의 경영권 방어와 관련된 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점 중 비상장회사 V 매입 부분에 관하여 피고인의 비상장회사 V 매입과 관련한 배임행위 및 그로 인한 이득 내지 손해의 발생 자체는 인정하면서도 그 이득액 또는 손해액이 768, 000, 000원이라는 점에 대하여는 그 증명이 부족하다는 이유를 들어 이 부분 특경법 위반 ( 배임 ) 의 점은 무죄라고 판단하면서 다만 이 부분 공소사실을 업무상 배임죄로 의율하였다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에 있어서 손해액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

나. 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다고 할 것이므로 ( 대법원 1994. 8. 12. 선고 194도1705 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 등 참조 ), 원심이 대법원 양형위원회에서 제정한 양형기준에 따라 형을 정함에 있어 그 양형인자 등의 판단에 잘못이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

다. 한편 검사는 환송 후 원심판결에 대한 불복 범위를 ' 특경법 위반 ( 배임 ) ' 이라고 기재하여 이 부분 공소사실의 나머지 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이 유서에 앞서 본 비상장회사 V 매입 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 상고이유의 기재가 없다 .

3. 결론

그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 양창수

대법관 박병대

주심 대법관 고영한

대법관 김창석. . .