[1] 이른바 ‘대환’이 상호저축은행법상 금지·처벌의 대상인 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이 경우 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(소극)

[2] 동일인 한도초과 대출로 인하여 ‘상호저축은행법 위반죄’와 ‘업무상배임죄’가 성립하는 경우, 두 죄의 죄수 관계(=상상적 경합)

[3] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소된 경우, 법원이 취해야 할 조치

[1] 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니하나, 이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.

[2] 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조 에서 정한 상상적 경합관계에 있다.

[3] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명해진 경우에는, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

[1] 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 , 제39조 제3항 제4호의2 (현행 제39조 제4항 제6호 참조) [2] 형법 제40조 , 제355조 제2항 , 제356조 , 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 , 제39조 제3항 제4호의2 (현행 제39조 제4항 제6호 참조) [3] 형법 제40조 , 형사소송법 제298조 , 제327조 제3호

[1] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결 (공2001하, 1810) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 (공2002상, 122) 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다38492 판결 (공2006상, 506) [2] 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 (공2011상, 681) [3] 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 (공1996하, 3370)

피고인 1 외 9인

피고인 1 외 7인 및 검사

변호사 김선우 외 12인

광주고법 2012. 1. 18. 선고 (제주)2011노69, 85 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 2003. 11. 10. 및 2003. 11. 17.자 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 관하여

원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인 1이 공소외 1로부터 매수한 공소외 2 상호저축은행 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 저축은행’이라 하고, 다른 회사들에 대하여도 ‘주식회사’의 기재를 생략한다) 주식 3,519,579주를 공소외 3에게 다시 매도하였는데 공소외 3이 중간에 매수 포기의사를 밝히자 이미 기지급받은 주식매매대금의 반환을 위하여 피고인 2 등 공소외 2 저축은행 임직원에게 이 부분 각 대출실행을 지시한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1을 위 각 대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범으로 판단하였다.

원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

그리고 피고인 1이 위와 같이 자신의 주식매매대금 반환채무 이행을 위하여 대출을 지시하였고 그 대출이 원심 판시와 같이 아무런 담보확보조치 없이 이루어진 부실대출에 해당하는 이상, 피고인 1은 그 대출금 전액에 대하여 업무상배임죄의 죄책을 부담하는 것이므로, 원심이 위 각 대출금 합계액 26억 원 중 실제로 공소외 3에 대한 주식매매대금 반환에 사용된 20억 원에 한하지 않고 대출금 전액에 대하여 업무상배임죄를 인정하였다고 하여 책임주의에 반하는 것이라고 할 수도 없다.

이 부분 상고이유 주장은 모두 이유 없다.

나. 상호저축은행법 위반의 점에 관하여

현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니하나 ( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결 등 참조), 이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하다.

원심은 피고인 1이 작성한 2008. 12. 29.자 확약서를 비롯한 판시 증거들을 종합하여, 공소외 2 저축은행의 대주주이자 실질적 경영자인 피고인 1이 공소외 2 저축은행 임직원들에게 공소외 2 저축은행의 BIS 비율(자기자본비율)을 높이기 위하여 이 부분 각 대출실행을 지시한 사실을 인정한 다음, 위 각 대출금이 기존 대출원리금의 변제에 사용되기는 하였으나 일단 실제 자금이동이 이루어졌던 점 등에 비추어 대환이라고 볼 수 없고, 피고인 1의 동일인 한도초과 대출에 관한 고의 또한 인정된다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여

가. 제1심 공소기각 부분에 관하여

(1) 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다 ( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 참조).

그리고 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 그 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 그 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는, 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다 (포괄일죄에 관한 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 등 참조).

(2) 기록에 의하면, 검사는 피고인 2, 3에 대하여 먼저 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반죄 등으로 공소( 2010고합67호 )를 제기한 후 위 대출과 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실이 포함된 공소장( 2010고합84호 )을 제출하면서 제1심법원에 변론의 병합신청서를 제출한 사실, 제1심은 위 두 사건을 병합심리하기로 결정한 다음 제6회 공판기일에서 위 두 사건의 공소사실이 중복되는 경우가 있는지 등에 관하여 밝힐 것을 요구하였으나 검사는 별다른 조치를 취하지 아니한 사실, 이에 제1심은 위 2010고합84호 공소사실 중 2010고합67호 공소사실의 상호저축은행법 위반죄와 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 이중기소에 해당한다고 보아 공소를 기각한 사실, 이후 검사는 항소이유서 및 2011. 11. 9.자 의견서를 통하여 ‘위 추가기소를 하면서 병합심리를 요청한 진정한 취지는 상상적 경합관계에 있는 공소사실에 관하여 공소장변경의 취지로 공소사실을 추가한다는 의미’라고 밝힌 사실 등을 알 수 있다.

원심은 위와 같은 사실관계를 토대로, 제1심으로서는 검사에게 추가기소 및 병합신청이 공소장변경의 취지인지 밝히도록 요구하였어야 함에도 이에 나아가지 않고 위 추가기소가 이중기소라고 단정하여 그에 관한 공소를 기각한 것은 심리미진에 해당할 뿐만 아니라, 설령 제1심의 석명 요구가 적절한 것이었다고 하더라도 원심에 이르러 검사가 위 추가기소가 공소장변경의 취지임을 밝힌 이상 제1심의 판단은 그대로 유지될 수 없다고 판단하여, 위 공소기각 부분 및 그와 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 전부를 파기하여 제1심법원에 환송하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이중기소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 대환 관련 부분에 관하여

업무상배임죄에서 “재산상의 손해를 가한 때”는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 단지 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없으나, 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험이 발생하였다고 보아야 하므로 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).

원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고인 2, 3이 이른바 대환에 해당하여 업무상배임죄나 상호저축은행법 위반죄가 성립하지 않는다고 주장한 판시 각 대출에 관하여, 이들 대출금 중 일부가 기존 대출금의 이자를 변제하는 데 사용되기는 하였으나, 대출명의자, 대출과목, 대출원금 등에서 기존 대출과의 동일성을 찾아볼 수 없고, 공소외 2 저축은행에서 일단 대출명의자의 계좌로 신규 대출금을 입금하여 기존의 여러 대출채무의 이자를 변제하도록 하는 등 실제 자금의 이동이 있었던 점 등의 사정에 비추어 이 부분 대출이 대환에 해당한다고 할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대환에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

3. 피고인 4의 상고이유에 대하여

기록에 의하면 피고인 4는 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 상고심에서 새로이 법리오해 등을 상고이유로 내세우는 것은 허용되지 아니하고, 피고인 4에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 피고인 5의 양형부당 주장을 제외한 나머지 상고이유에 대하여

가. 업무상배임죄의 공동정범으로 볼 수 없다는 주장에 대하여

피고인 5는 원심에서 이 부분 주장을 항소이유로 삼지 않았을 뿐만 아니라, 나아가 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인 5는 고액대출을 심사·결정하는 공소외 2 저축은행 경영위원회의 경영위원으로서 피고인 2와 함께 대출실행을 주도하였을 뿐만 아니라 대출심사가 여신심사위원회로 이관된 이후로도 여전히 상근감사로서 여신심사위원회의 결의내용을 공람하고 여신승인신청서에 결재를 하는 등 대출에 관여하였으며, 동일인 대출한도 초과대출 제한규정의 적용을 피하기 위하여 적극적으로 대출명의인을 구하기도 한 사실 등을 알 수 있으므로, 피고인 5는 해당 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하기에 충분하다.

이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

나. 재산상 이익을 취득한 바 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여

배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조).

원심은, ① 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사 명의의 각 대출은 피고인 1의 공소외 3에 대한 주식매매대금 반환 등을 위한 대출로서 피고인 1 또는 공소외 3이 대출금의 실질적인 취득자에 해당하고, ② 공소외 7 주식회사, 8, 9 명의의 각 대출은 공소외 2 저축은행이 보유한 부동산을 명의신탁하기로 하면서 그 매수자금을 지급해 주기 위한 대출이거나 공소외 2 저축은행이 경매신청한 부동산에 관하여 제3자에게 실제 시가보다 고액으로 낙찰받아 달라고 부탁한 후 그 낙찰대금을 지급해 주기 위한 대출에 해당하나, 위 각 대출금에 관하여도 실제로 자금이동이 있었던 이상 공소외 7 주식회사 등 대출명의인들이 일단 대출금을 취득한 것으로 보아야 하므로 대출명의인이 재산상 이익을 취득한 것에 해당한다고 보아, 이와 달리 위 각 대출약정이 통정허위표시에 해당하여 무효이고 대출명의인이 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 피고인 5의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통정허위표시나 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.

5. 피고인 5의 양형부당 상고이유와 피고인 6의 상고이유에 대하여

피고인 5, 6에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

6. 피고인 8의 상고이유에 대하여

가. 업무상배임죄의 공동정범으로 볼 수 없다는 주장에 대하여

피고인 8은 원심에서 이 부분 주장을 항소이유로 삼지 않았을 뿐만 아니라, 나아가 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인 8은 피고인 2의 권유에 따라 공소외 10 주식회사와 공소외 11 주식회사의 경영을 맡게 되면서 이들 회사가 이미 수백억 원을 대출받은 상태로서 회생가능성이 거의 없다는 점을 잘 알면서도 피고인 2 등 공소외 2 저축은행 임직원들과 의사연락 아래 이들 회사를 실차주로 하여 대출을 신청하여 아무런 담보제공 없이 수백억 원을 대출받았던 점, 대출 과정에서 피고인 8은 동일인 대출한도 초과대출 제한규정의 적용을 피하기 위하여 지인들을 내세워 대출만을 목적으로 한 이른바 페이퍼컴퍼니를 설립하여 대출신청을 하였던 점 등을 알 수 있어, 피고인 8이 피고인 2 등과 공모하여 이 부분 업무상배임 행위를 실행하였음을 인정할 수 있다. 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

나. 재산상 이익을 취득한 바 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여

원심은 이 부분 각 대출이 명의차주를 내세워 이루어진 것이라고 하더라도 이를 통정허위표시에 해당한다고 볼 수도 없거니와 설령 통정허위표시라고 하더라도 대출 자체가 대환이 아닌 이상 재산상 손해 발생의 위험이 발생한 것으로 보아야 하고 실차주인 공소외 10 주식회사에 재산상 이익이 없다고 할 수 없다고 보아 업무상배임죄의 유죄를 인정하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄와 통정허위표시에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.

7. 피고인 9의 상고이유에 대하여

원심은 피고인 9가 이 부분 각 대출에 관하여 적극적으로 페이퍼컴퍼니를 명의차주로 내세운 점, 피고인 9는 피고인 2나 공소외 2 저축은행이 정상적이지 않은 경로로 대출금을 사용한다는 점을 인지하고 있었던 점, 피고인 9는 위 각 대출금 중 상당 부분이 사용된 ‘ ○○○○○○○’ 빌라 신축사업의 시공을 맡고 있어 위 각 대출로 인하여 공사를 진행하고 그 대금을 받을 수 있었던 점 등 그 판시 사정을 종합하여 피고인 9를 이 부분 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하였다.

원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

8. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 1에 대한 2003. 6. 16.자 특경법 위반(배임)의 점에 관하여

원심은 피고인 5의 진술 등 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인 1이 이 부분 대출실행을 지시하거나 이에 가담하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

나. 피고인 7, 10에 대한 각 특경법 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 관하여

(1) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조).

(2) 원심은 피고인 7, 10이 이 부분 각 대출을 받을 당시 나름대로 실현가능성 있는 사업계획을 가지고 있었고 일정한 담보도 제공하였던 점, 피고인 7, 10이 사업현황이나 상환능력을 고의적으로 은폐하였다거나 공소외 2 저축은행 임직원들에게 대출과 관련한 부정한 청탁 또는 금품 제공을 하였다고 볼 증거도 없는 점 등 그 판시 사정을 종합하여, 피고인 7, 10이 피고인 2 등의 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

9. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.