가. 은행원이 부정대출에 관여한 경우 배임죄가 성립하는 범죄가액

나. 공동정범의 본질 및 종범과의 구별

가. 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요없이 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있으면 성립되는 위태범이므로 은행원이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여한 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 되고, 그 대출금 중의 일부가 상환되었는지 여부는 무관하다.

나. 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.

가. 형법 제356조 나. 제30조 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조

피고인

피고인

변호사 전영섭

서울고등법원 1988.6.10. 선고 88노938 판결

상고를 기각한다.

피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 배임죄에 있어서는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는, 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 된다고 할 것이고, 그 대출금 중의 일부가 상환되었는지의 여부는 무관하다 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인 은 이 사건 대출이 부정대출인 정을 알면서 원심 상피고인들에게 대출에 필요한 서류들을 작성하여 결재를 받은 사실이 인정되므로 동 피고인의 행위에는 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이니 동 피고인의 행위를 공동정범으로 처단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.