[1] 업무상 배임죄의 주관적 요건과 그 입증방법

[2] 보조기관이 업무상배임죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

[3] 부당외상거래행위에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우, 손해액의 범위(=외상거래대금 전액) 및 위 외상거래대금을 제3자가 취득한 경우, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 '제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액'의 범위(=외상거래대금 전액)

[1] 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바, 이와 같은 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없는 것이나, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없는 것이다.

[2] 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다.

[3] 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 업무상 임무에 위배하여 부당한 외상 거래행위를 함으로써 업무상 배임죄가 성립하는 경우, 담보물의 가치를 초과하여 외상 거래한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 외상거래 금액만이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 외상 거래대금 전액을 그 손해액으로 보아야 하고, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 규정된 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조

[1] 대법원 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결(공1996하, 2062) 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결(공1997하, 2105) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결(공1997하, 2234) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결(공1998상, 818) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결(공1999상, 510) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956)

피고인 1외 1인

피고인들

변호사 강용구

광주고법 1998. 12. 30. 선고 98노482 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인들 및 그들의 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.

1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상 배임)의 점에 관하여

업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바 (대법원 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결 등 참조), 이와 같은 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없는 것이나 (대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결 등 참조), 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없는 것 이고(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 참조), 한편 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조).

원심이 제1심판결의 채택 증거들을 인용하여 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 원심의 상피고인과 백미 외상거래를 함에 있어 마땅히 조합 내부의 제 규정 등에 따라 먼저 담보를 취득한 다음 감정평가 기준에 의한 정확한 감정을 통하여 평가된 담보가액의 범위 안에서 외상거래 약정을 체결하되 그 거래 약정금액이 5억 원을 초과할 때에는 농협중앙회 의 심사를 거치거나 조합 이사회의 의결을 얻어야 하고 나아가 거래처에 대한 신용정도를 면밀히 파악하여 외상거래를 하더라도 그 대금의 지불능력이 있는지 여부 등까지 충분히 검토한 후 외상거래를 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 아무런 담보의 설정 없이 그리고 거래약정의 체결 및 이사회의 의결 등을 거치지 아니한 상태에서 원심 상피고인과의 외상거래를 개시하는 등으로 그 임무를 저버리는 행위를 감행하였다면, 이러한 피고인들에게 그 행위 당시 배임의 범의가 없었다고 할 수 없고(피고인들이 정실관계 등에 의하여 원심 상피고인과 거래를 개시·지속한 것이 아니라거나 그 거래와 관련하여 원심 상피고인으로부터 부정한 사례금을 수수한 바 없다 하여 위와 달리 볼 것도 아니다), 또한 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면 비록 원심 상피고인과의 거래를 최초로 트고 거래약정의 체결 및 그 이행과정 등에서 주도적 역할을 담당한 사람은 피고인 1(가공사업소장)이지만 피고인 2 역시 피고인 1바로 밑의 판매부장으로서 같은 피고인의 지휘감독 아래 원료구입, 백미의 판매 및 홍보 등의 업무를 관장·처리한 연유로 처음부터 위 거래에 관여하였음은 물론, 그 관여의 정도도 단순히 실무자로서 상급자의 지시에 따른 소극적 업무처리 수준에 그친 것이 아니라 판매실적 고양에 따른 특별승진에의 기대 등을 가지고 원심 상피고인으로부터 제공받은 담보물에 대한 담보가치를 자체 평가하는 일에 직접 참여하여 그 과대 평가에 일조(일조)하는가 하면 피고인 1의 지시나 승인 없이 독자적인 추가 공급을 하는 등으로 그 거래 확대에 적극 기여하는 데에까지 나아갔음을 알 수 있는 만큼, 피고인 2에게 배임죄의 공동정범의 성립에 요구되는 이른바 공동가공의 의사는 물론, 공동의사에 기한 기능적 행위지배까지 있었다고 보아야 할 것이므로, 같은 전제에서 피고인들에 대한 이 부분 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 배임죄의 범의 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는 것 이므로(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 조합업무의 분장 상 판매부장으로서 상사인 피고인 1의 지휘감독 아래 판매업무를 담당하고 있을 뿐만 아니라 실제에 있어서도 원심 상피고인과의 백미 외상거래에 깊숙이 관여한 피고인 2는 위에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 것이다.

나아가 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로 (대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조), 이 사건에서와 같이 피고인들이 그 업무상 임무에 위배하여 부당한 외상 거래행위를 함으로써 업무상 배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 외상 거래한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 외상거래 금액만이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 외상 거래대금 전액을 그 손해액으로 보아야 하고, 또한 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 규정된 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것 인바(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도1043 판결 참조), 원심이 피고인들의 판시와 같은 배임행위에 의하여 본인인 조합이 입은 재산상 손해액을 그 거래 전 기간에 걸쳐 원심 상피고인에게 외상으로 공급한 백미대금의 총액으로 본 조치나 원심 상피고인으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 같은 백미대금의 총액으로 보아 위 같은 법률을 적용한 조치는 모두 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 배임죄에 있어서의 손해액의 범위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 볼 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

2. 피고인 1에 대한 업무상 배임의 점에 관하여

원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 이 부분 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 그 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 인용한 조치는 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 피고인의 배임행위의 내용을 판시와 같이 조합 이사회가 거래 상대방의 신용, 담보제공 정도, 거래규모 등을 종합적으로 판단하여 그 범위 안에서 거래하도록 의결한 외상 거래의 한도를 지키지 않고 임의로 그 한도를 넘어 외상 거래를 한 행위로 보는 이상, 그 배임행위로 인한 조합(본인)의 손해액도 마땅히 위 거래 한도액을 초과하는 백미대금 부분으로 보아야지 위 거래 한도액과 상관없이 위 피고인이 가공사업소장으로 부임하여 백미 판매업무를 인수한 이후 외상 거래한 백미대금의 총액이나 그 중 같은 기간 동안에 회수한 백미대금을 공제한 나머지 금액으로 볼 것은 아니다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.