서울고등법원 2016.6.14.선고 2015노3348 판결

피고인이 주식회사 0(이하 '피해회사'라 한다)로부터 10억 원을 성과급으로 받아간 것은 사실이다. 그러나 성과급 규모의 결정은 회사의 경영상 판단 내지 재량에 속하는 사항으로서, 피고인에 대한 성과급 10억 원은 피고인의 회사에 대한 기여도나 피해회사의 경영성과에 비추어 볼 때 적정한 금액이고, 피해회사는 이른바 '가족회사'로서 평소에도 형식적인 주주총회나 이사회 없이 주요 안건은 가족모임을 통해 실질적으로 결정되었으며, 이 사건 성과급 지급에 대하여도 가족모임에서 실질적인 허락을 받았으므로 피고인이 피해회사로부터 이 사건 성과급을 받아간 것이 횡령행위로 평가될 수 없다. 또한 피고인에 대한 이 사건 성과급은 그간 피해회사가 성과급을 지급해 온 방식과 절차를 모두 준수하여 지급되었고 정상적인 회계처리 절차를 거쳤을 뿐 아니라, 피해회사의 최대 주주인 피고인으로서는 성과급이 아니더라도 정당하게 배당금으로 10억 원을 더 받을 수 있는 상황이었으므로 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의사를 인정할 수 없다.

나. 검사

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 주식회사 L 관련 업무상배임

피고인이 피해회사에 대하여 아무런 이익을 교부하지 않고 주식회사 L(이하 'L'라 한다)의 43억여 원의 대출금채무에 연대보증을 하게 한 것은 위 액수만큼의 채무를 부담하게 되었다는 점에서 그 자체로 피해회사에 손해발생의 위험을 증가시킨 것이고, 더구나 L는 피고인과 피고인의 친딸이 주식 전부를 소유하고 있는 회사이기에 위 보증행위는 피고인 개인의 이익을 위하여 피해회사에 부당한 채무를 부담하게 한 행위로서 배임행위에 해당한다.

나) 주식회사 M(이하 'M'라 한다) 관련 업무상배임(주위적 공소사실) 피고인이 피해회사로 하여금 피고인의 개인회사인 M가 토지 구입 및 건물 신축에 필요한 자금을 조달할 수 있도록 연대보증, 임대차보증금 선지급 등을 하게 한 행위는 M의 이익을 위한 것으로서 명백히 피해회사의 이익을 해하는 행위이므로 배임행위에 해당한다.

다) M 관련 업무상횡령, 업무상배임(예비적 공소사실 업무상배임의 점은 피해회사의 보증행위가 위 가항과 같은 이유로 배임행위에 해당하고, 업무상횡령의 점은 피해회사로부터 선임대차보증금 130억 원을 지급받은 행위가 피고인 개인 소유의 회사인 M에 자금을 공급할 의도로 행하여졌으므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

검사는 당심에 이르러 M 관련 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실을 아래와 같이 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장과 검사의 L 관련 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되고, 변경된 공소사실에 관하여 피고인은 배임의 고의가 없었고 피해회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것도 아니므로 배임죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장하고 있으므로, 이에 관하여 아래에서 순차로 살펴보기로 한다.

나. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

상고심에서 피고인의 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하므로 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없는바(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조), 환송판결에서 이 부분 주장과 같은 취지의 상고이유 주장을 배척하는 판단을 내렸으므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.다. 검사의 L 관련 사실오인 또는 법리오해 주장 및 피고인의 M 관련 주장에 관한 판단

1) 공소사실

가) L 관련 부분

피고인은 2006. 5. 24.경부터 부동산 매매업 및 건물신축 판매업 등을 목적으로 한 L를 인수하여 위 회사를 운영하던 중, L 운영은 피해회사와는 아무런 관련이 없었고, L로부터 아무런 담보를 받지도 아니하였으며, 피해회사의 주주총회, 이사회 결의 등을 거치지도 아니하였음에도, 피해회사 대표이사로서의 업무상 임무를 위배하여 위 회사로 하여금 L가 2010. 5. 17. 신한은행으로부터 10억 원을 대출받을 때와 2011. 4. 20. 다시금 위 10억 원 및 기존 대출금 33억 4,000만 원에 대하여 대출을 연장할 때 L의 대출금반환채무에 대하여 각 연대보증을 하게 함으로씨, L로 하여금 연대보증액 합계 43억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

나) M 관련 부분

(1) 주위적 공소사실

피고인은 1994. 6.경부터 현재까지 피해회사의 대표이사로 근무하는 사람이다. 피해회사는 이미 서울 서초구 N에 지상 20층, 지하 5층의 강남 본사빌딩을 보유하면서 학원사업을 영위하고 있었으나, 원래 피해회사의 학원사업이 시작된 곳이고 강북지역 학원사업의 중심지인 서울 종로지역은 낙후된 시설, 협소한 공간 등의 문제로 인하여 2002년부터 이 지역에 새로이 건물을 신축하거나 기존 건물을 매수하는 사업을 추진하였다. 이러한 경우 피해회사의 대표이사인 피고인으로서는 원칙적으로 피해회사 소유로 건물을 신축하거나 매수를 추진하되, 부득이 직접 건물을 소유하는 대신에 공간을 임차하여 사용을 하고자 하는 경우에도 피고인이 실질적으로 소유하고 지배하는 회사가 신축하는 건물을 임차 사용하고자 하는 경우에는 함부로 피해회사의 자금과 신용을 제공해서는 아니 될 뿐 아니라 이사의 자기거래, 사업기회 유용 등을 엄격히 규제하는 상법 규정에 따라 당초 계획하던 건물 신축이나 매입을 포기하고 대표이사인 피고인이 신축하는 건물을 임차 사용할 것인지, 이러한 대표이사의 건물 신축에 피해회사의 자금과 신용을 제공할 것인지에 관하여 이사회결의 등 적법한 절차를 거쳐야 하고, 이러한 과정에서 모든 것이 피해회사에 가장 이익이 되는 방향으로 사업을 진행해야 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 당초 계획하던 건물 신축이나 매입을 임의로 포기하고 이미 2004. 11. 30. 및 2005, 7. 1. 피해회사가 보유하고 있던 M의 지분을 각 이전하여 피고인과 자신의 친딸 U가 지분 전부를 보유하고 역시 자신이 대표이사로 있는 M 소유로 건물부지인 토지를 매수하고 건물을 신축하기로 마음먹었다. 이어서 M가 건물신축에 필요한 인근 토지 및 지상건물 매입 자금을 마련하기 위해 2005. 9. 14.부터 2006. 1. 20.까지 합계 231억 8,600만 원을 신한은행으로부터 대출받으면서 임의로 피해회사로 하여금 이 대출금 채무에 대해 연대보증을 서게 하였다. 또한 M 명의로 아직 신축공사도 시작하기 전인 2006. 5. 16.에 피해회사로 하여금 장차 M가 신축할 건물을 미리 임차하는 내용으로 된 '부동산 입주를 위한 약정서'를 M와 체결하게 한 다음, 피해회사의 자금을 임차보증금 선지급금 명목으로 M에 2006. 5. 24.부터 2007. 2. 13.까지 합계 130억 원을 지급하였다. 그 후 위와 같이 선지급한 임대차보증 금 130억 원을 임의로 대여금으로 처리한 다음, 또다시 2010. 2. 16.에 M와 임대차보증금 선지급을 내용으로 하는 새로운 약정을 체결하고 M에 2010. 2. 16.부터 2011. 9. 30.까지 임대차보증금 명목으로 합계 124억 원을 지급하였다. 이로써 피고인은 피해회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피해회사 소유로 건물을 신축하거나 매입하는 대신에 피고인이 실질적으로 소유한 M소유로 건물 신축을 추진하면서 이 회사의 위 은행 대출금에 대해 피해회사가 연대보증을 제공하고, 아직 착공도 되지 아니한 상태에서 피해회사의 자금을 M에 임대차보증 금 명목으로 선지급하거나 이미 차용금으로 임의 회계처리한 선지급금이 있음에도 또 다시 임대차보증금을 선지급함으로써 M로 하여금 총 485억 8,600만 원(= 231억 8,600만 원 + 130억 원 + 124억 원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

(2) 예비적 공소사실

피고인은 2006. 5. 16.경 피해회사 사무실에서 회사자금을 업무상 보관하던 중 M가 추진하던 건물신축 자금이 부족하자, 건물이 착공조차 되지 않았음에도 피해회사가 M로부터 건물을 임차하는 것처럼 '부동산입주를 위한 약정서'를 작성한 후, 2006. 5, 24. M에 임대차보증금 선지급 명목으로 40억 원, 2007. 1. 12. 같은 명목으로 40억 원, 2007. 2. 13. 같은 명목으로 50억 원 등 합계 130억 원을 지급하였다. 그 후 피고인은 2007. 4.경 임의로 위 선지급금을 모두 M에 대한 대여금으로 회계 처리한 다음, 위 건물의 신축자금이 계속 부족하자 아직 건물이 준공되지 않았을 뿐 아니라 위와 같이 임대차보증금 선지급금 명목으로 이미 지급한 130억 원이 있음에도 불구하고, 2010. 2. 16. 또다시 임대차보증금 선지급 명목으로 50억 원, 2011.1.10. 같은 명목으로 50억 원, 2011. 9. 30. 같은 명목으로 24억 원 등 모두 124억 원을 추가로 지급하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 피해회사의 자금 합계 254억 원(=130억원 + 124억 원)을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.

2) 법리

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위,를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결 등 참조).

업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조).

3) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) (1) 피해회사는 AK어학원을 운영하는 회사로서 발행주식 총수 중 45%를 피고인이 소유하고, 그 외 남편 P이 25%, 딸 R, U가 각 15%를 소유하고 있었다. (2) 피고인은 1994년경 이래 10년 이상 피해회사의 대표이사로 재직하여 왔는데, 2012년경 전후로 피고인과 그 남편 P 사이에 형사고소 등 본격적인 분쟁이 시작되어 현재는 이혼소송을 진행 중에 있다. (3) 한편, M는 본래 외국인 강사와의 일대일 외국어 교육 사업을 위하여 2000. 4. 1. 설립되었는데, 2004. 11. 30.경 당시 피해회사가 그 발행주식 총수 중 60.51%, 피고인이 24.34%, 친딸 U가 15.15%를 각 소유하고 있다가 피고인이 피해회사로 하여금 M에 대한 지분 60.51% 중 40.51%를 U에게 이전하도록 하고, 2005. 7. 1. 나머지 지분 20%를 피고인 자신에게 이전하도록 하여, 이로써 2005. 7. 1.부터 M의 발행주식 총 수 중 55.66%를 U가, 나머지 44.34%를 피고인이 각 소유하게 되었다.

나) (1) 피고인은 피해회사의 AH학원 강의실이 여러 건물에 흩어져 있고 그 건물 시설이 낙후된 점 등의 문제를 해결하기 위하여 위 회사 임직원들과 해결 방안을 모색한 끝에 서울 종로구 AI 및 AJ 일대에 있는 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 학원 건물을 신축하기로 하면서, 2005. 8. 30.부터 2006. 1, 10.까지 총 약 299억 원에 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 피해회사가 아닌 M 명의로 매수하였다. (2) 한편, M는 이 사건 토지를 매수하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축할 자금을 조달하기 위하여 ① 2005. 9. 14. 신한은행으로부터 120억 원을 대출받고, 같은 날 30억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ② 2005. 10. 20. 신한은행으로부터 46억 원을 대출받고, ③ 2005. 11. 3. 4억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ④ 2006. 1. 20. 신한은행으로부터 31억 8,600만 원을 대출받았는데, 피고인은 피해회사로 하여금 M의 위 각 대출일 또는 사채발행일마다 연대보증을 하도록 하여 피해회사가 M를 위하여 합계 231억 8,600만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 되었다.

다) (1) 피해회사와 M는 이 사건 건물 착공 이전인 2006. 5. 16. M가 피해회사에 이 사건 건물을 우선하여 임대하고 피해회사는 M에 임대차보증금 130억 원을 선지급하기로 하는 약정을 체결하였고, 이에 따라 피해회사는 2006. 5. 24.부터 2007. 2. 13.까지 3회에 걸쳐 M에 임대차보증금 합계 130억 원을 선지급하였다. (2) 그런데 이 사건 토지에서 문화재가 발견되는 등의 이유로 착공이 계속 지연되었고, 이에 피해회사와 M는 2007. 4.경 위 130억 원을 대여금으로 전환하기로 하고 이에 관한 금전소비대차계약서를 작성하였다. (3) 그 후 M와 피해회사는 2010. 2. 16. 앞서 본 2006. 5. 16.자 약정과 유사한 내용의 약정을 새로 체결하였고, 이에 기초하여 피해회사는 대여금으로 전환된 130억 원과는 별도로 2010. 2. 16.부터 2011. 9. 30.까지 M에 합계 124억 원을 임대차보증금 선지급 명목으로 지급하였다. (4) 그러나 이 사건 건물은 문화재 발굴 등을 이유로 계속하여 착공이 지연되었고, 2010. 4. 1.에야 비로소 M와 현대산업개발 주식회사가 이 사건 건물 신축 공사 도급계약을 체결하였으며, 결국 이 사건 건물은 2010. 4. 2. 착공되어 2011.10.경 완공되었다.

라) (1) 피고인은 자신과 친딸 U가 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 L를 운영하면서, 서울 서초구 AD 일대 토지를 매수한 후 그 지상에 'AE' 상가를 신축하여 분양하는 사업을 하게 되었다. (2) 그런데 L는 위 상가신축 · 분양사업을 하면서 2010. 4. 30. 당시 신한은행으로부터 총 33억 4,200만 원을 대출받아 사용하고 있었는데, L가 2010. 5. 7. 신한은행으로부터 추가로 10억 원을 대출받고 2011. 4. 20. 위 10억 원의 채무 및 기존 33억 4,200만 원의 채무에 대한 대출을 연장할 때에, 피고인이 피해회사로 하여금 위 각 대출금채무를 연대보증하도록 하였다.

4) 이러한 사실관계와 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고인은 피해회사의 대표이사로 재직하면서 피해 회사로 하여금 자신과 친딸이 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 M 및 L를 위하여 수차례에 걸쳐 합계 275억 2,800만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 그 회사들로부터 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였을 뿐만 아니라 피해회사가 연대보증채무를 이행할 경우 그 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, ② 피고인이 이와 같은 행위를 함에 있어 피해회사의 이사회의 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점, ③ 다른 회사들의 대출금 등 채무에 대하여 별도로 물적·인적 담보가 있다고 하더라도, 채권자인 신한은행은 채무 연체 시 피해회사에 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 피해회사가 연대보증채무를 이행한 후 채권자인 신한은행의 담보권을 대위하거나 다른 회사들에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 하더라도 이는 피해 회복을 위한 조치에 불과한 점, ④ 피고인은 이 사건 건물이 완성되지 아니하였음에도 피해회사로 하여금 미리 두 차례에 걸쳐 254억 원의 임대차보증금을 지급하도록 하면서 그 채권회수 방안을 확보하지 아니하였을 뿐만 아니라 이에 대하여 피해회사의 이사회의 승인을 받지도 아니한 점, ⑤ 다른 회사들이 대출금 등 채무를 모두 변제하였거나 이 사건 건물이 완성된 후 피해회사가 이를 실제로 임차하였다는 등의 사정은 범죄 성립 이후의 사후적인 사정에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 피해회사에 대한 임무위배 행위로서 피해회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 충분하며, 피고인에게 배임의 고의 또한 인정된다고 보는 것이 타당하다.

5) 한편, 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다( 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조).

그런데 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정

되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해회사가 L의 43억 4,000만 원 대출금채무를 연대보증하기 전에 피고인이 이미 위 채무를 담보하기 위하여 채권자인 신한은행에게 약 43억 3천만 원의 예금채권에 관하여 질권을 설정해 주었고 위 연대보증 당시 L에게 상당한 변제자력과 미분양상가 등의 자산이 있었던 점, ② 피해회사가 M의 231억 8,600만 원 대출금채무를 연대보증할 당시 피고인이 위 채무를 담보하기 위하여 채권자인 신한은행에게 이 사건 토지 등에 관하여 채권최고액 325억 원의 근저당권(이 근저당권에 우선하는 근저당권의 채권최고액이나 실제 채권액의 합계는 총 44억 원 정도에 불과하였다)을 설정해 준 것을 비롯하여 위 채무를 추가로 담보하기 위하여 M가 합계 26억 원의 예금채권에 관하여 질권을 설정해 주고 위 채무액을 초과하는 자산을 보유한 피고인도 연대보증을 한 점, ③ M가 선지급받은 임대차보증금 254억 원에 관하여는 M가 이를 선지급받았다는 것만으로 그 임대차보증금 전체를 재산상 이익으로 취득하였다고 볼 수 없고, 개념상 '선지급' 자체로 발생한 재산상 이익을 이득액으로 보아야 할 것인데 이를 정확하게 산출하기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건은 업무상배임으로 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우에 해당한다.

6) 따라서 L 관련 공소사실 및 M 관련 주위적 공소사실에 관하여는 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정할 수 없으나 업무상배임죄를 유죄로 인정할 수 있으므로, 검사와 피고인의 이 부분 주장은 각각 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

3. 결론

따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 검사의 항소가 일부 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유)

범죄사실

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

피고인은 2006. 1. 26. 서울 서초구 N빌딩에 있는 피해회사 사무실에서 위 회사의 대표이사로서 회사 자금을 업무상 보관하던 중 정관에 별도의 성과급 지급 근거 규정이 없는 상태에서 주주총회와 이사회 결의를 거치지 않은 채 임의로 피해회사의 자금 10억 원을 성과급 명목으로 받아 사용함으로써 이를 횡령하였다.

2. 업무상배임이 부분 각 범죄사실은 위 L 관련 공소사실 말미의 "L로 하여금 연대보증액 합계 43억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다."를 "L로 하여금 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사,에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다."로, 위 M 관련 주위적 공소사실 말미의 "M로 하여금 총 485억 8,600만 원(- 231억 8,600만 원 + 130억 원 + 124억 원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다."를 "M로 하여금 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다."로 고치는 외에는 위 각 공소사실과 같다.

증거의 요지

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 이 부분 증거의 요지는 원심판결의 '증거의 요지' 중 "주주총회 의사록(2013고합73호 사건의 수사기록 25~26쪽)"을 "주주총회 의사록(2013고합73호 사건의 수사기록 23~24 쪽)"으로 고치는 외에는 원심판결의 해당란 기재란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[업무상배임]

1. 피고인의 일부 원심 법정진술

1. 원심 증인 S, R, Q, P, AY, AX, W, T, V, U, BA, 당심 증인 BD, BX, BW의 각 법정진술

1. A에 대한 검찰 피의자신문조서(R, P 대질부분 포함)

1. AX, AZ에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. R에 대한 경찰 진술조서

1. 자료제출서(첨부자료 포함, 2013고합588 사건의 증거목록 순번 2~15), 참고자료 제출(첨부자료 포함, 2013고합588 사건의 증거목록 순번 86~89) 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[업무상횡령의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 15년으로 함], 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 각 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

양형의 이유 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피고인이 피해회사의 최대 주주인점, 피고인이 횡령한 10억 원 전액을 피해회사에 반환한 점, 피해회사의 연대보증 당시 피고인이 다른 담보를 제공하거나 주채무자의 자력이 상당한 상태여서 실해발생의 위험이 그다지 높지 않았고, 나중에 주채무가 변제되는 등으로 피해회사의 연대보증이 모두 해소되어 실해발생의 위험이 현실화되지 않은 점, 임대차보증금 선지급의 경우 임무위배의 정도가 그다지 중하지 않고, 그 중 130억 원은 대여금으로 전환되어 피해회사가 그 원리금을 모두 변제 받았으며, 124억 원은 피해회사가 현재 임차 중인 이 사건 건물의 임대차보증금으로 전환된 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면, 이 사건 범행은 피고인이 피해회사에 대한 지배력을 이용하여 성과급 명목으로 피해회사의 자금 10억 원을 업무상 횡령하고, 업무상 임무를 위반하여 피해회사로 하여금 피고인과 피고인의 친딸이 주주로 있는 L와 M의 합계 275여억 원의 대출금채무에 관하여 연대보증하게 하고 M에게 254억 원의 임대차보증금을 선지급하게 한 것으로 그 죄책이 매우 무거운 점, 피해회사의 주주인 P, R가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위(징역 1년 6월 이상))와 집행유예 기준을 종합하여, 주문과 같이 형을 정하여 선고한다.

무죄 부분L 관련 공소사실과 M 관련 주위적 공소사실 및 그에 관한 판단은 제2의 다. 항에서 살펴본 바와 같은바, 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 각 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.