2014노814 가. 직권남용권리행사방해

나. 위계공무집행방해

1.가.나. A

2.가.나. B

3.가.나. C

4. 나. D.

피고인 A, 검사

이창희(기소), 정미란(공판)

변호사 AU, AV(피고인 A을 위하여)

대구지방법원 상주지원 2014. 2. 18. 선고 2012고단552 판결

2015. 2. 5.

원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분을 파기한다. 피고인 A을 징역 3월에, 피고인 B을 벌금 3,000,000원에 각 처한다. 피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 피고인 A에 대하여는 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 B에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 A, B에 대한 직무대리 위법 발령 관련 직권남용권리행사방해의 점, 위계공무집 행방해의 점은 모두 무죄.

검사의 피고인 C, D에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A(사실오인 내지 법리오해, 양형부당) 피고인 A은 K을 승진시킨 사실은 있지만, J시청 공무원직장협의회와 J시 간부들의 건의를 받아들여 추진을 한 것이고 독단적으로 결정한 것이 아니다. 그리고 피고인 A은 2008년 하반기 J시 공무원에 대한 근무평정을 진행하면서 실적 가점제를 도입하는 것이 위법하다는 사실을 알지 못하였고, 다른 직원들도 마찬가지로 위법하다는 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인 A은 직권을 남용한다는 인식과 N, P 등의 권리행사를 방해한다는 인식이 없었고 위계로써 J시 근무성적평정위원회의 직무집행을 방해한다는 인식도 없었으므로, 이 사건 범행들에 대한 미필적 고의 조차 없었다. 그럼에도 피고인A에 대한 공소사실들을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

설령 피고인 A에 대한 공소사실들이 모두 유죄라고 하더라도 피고인은 J시 공무원들의 사기 진작을 위하여 K을 승진시킨 것일 뿐이고, 이 사건의 경위, 과정, 결과 등 제반사정을 고려하면 원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 6월의 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 피고인 C에 대한 무죄부분 및 피고인 D에 대한 이유 무죄부분에 대한 사실오인 주장

피고인 D의 원심법정에서의 진술 내용과 수사기관에서의 진술 내용은 신빙성이 있고, 여기에 검사가 원심에 제출한 증거들을 모두 더하여 보면 피고인 C, D에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다. 그럼에도 위 피고인들에 대한 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 피고인 A, B에 대한 양형부당 주장 피고인 A, B의 범행은 지방자치단체의 인사권 행사와 관련한 국민의 신뢰를 저하시킨 중대한 범죄로 범행의 죄질이 좋지 않은 점 등을 고려하면 원심이 위 피고인들에게 선고한 형(피고인 A : 징역 6월의 집행유예 2년, 피고인 B : 벌금 500만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

지방공무원 임용령 제30조 제1항에 의하면 지방행정사무관(5급)을 승진 임용할 경우 임용하고자 하는 결원수에 대하여 같은 항 별표4의 승진임용 범위에 해당하는 공무원 중에 임용하도록 되어 있고, J시직무대리규칙 제3조 제3항에 따르면 직무대리를 지정하고자 할 경우에는 승진후보자명부상 승진임용 범위에 해당하는 공무원 중에 지정하도록 되어 있다.

따라서 2009. 1. 1.자 1명의 결원이 발생하는 J시 의회사무국장(지방서기관) 직위에 지방행정사무관을 승진임용하거나 의회사무국장 직무대리를 지정할 때에는 위 규정에 따라 결원의 4배수 안에 있는 공무원 중에서 승진임용하거나 직무대리로 지정하여야 한다.

1) 직무대리 위법 발령 관련 직권남용권리행사방해 피고인 A은 J시 소속 공무원인 K이 2006년 J시장 선거에서 피고인의 경쟁 후보자를 지지하였다는 등의 이유로 K에게 2006년 하반기부터 2008년 상반기까지 근무성적평정에 많은 불이익을 주었으므로 화합 차원에서 이에 대한 보상을 한다는 등의 명목으로, 2008. 12.경 L에 있는 J시장 집무실에서 당시 총무과장인 피고인 B과 인사계장인 M에게 'K(지방행정사무관)을 의회사무국장 후임으로 승진시켜라, 바로 승진이 안 되면 의회사무국장 직무대리로 발령을 내라'는 취지로 지시하였다. 이에 M은 피고인 A에게 ' (K은) 승진후보자 명부상 (승진임용이나 직무대리가 가능한 4배수) 서열에 포함되지 않기 때문에 안됩니다'는 취지로 말하였으나, 피고인 A은 2008. 12.경 피고인 B에게 여러 차례 '어떻게 되어 가느냐, 빨리 조치해라'고 지시하였고, 피고인 B은 피고인 A의 위와 같은 지시를 받고 J시 총무과 사무실에서 위 M에게 '시장님이 지시를 하니 K을 승진시키도록 작업을 하여라, 승진이 안 되면 직무대리로 발령을 내라, 시장님의 지시이고, 시장님의 입장도 있으니 직무대리로 발령내라, 징계는 내가 받겠다'는 취지로 지시하였다. 피고인들의 위와 같은 지시를 받은 M은 실무자인 J시 총무과 인사계 담당공무원 N에게 "인사발령 공문을 작성하라"고 하였고, 위 N은 2009. 1. 2. 공무원 인사발령통지 (직무대리) 문서를 작성하여 피고인들의 결재를 받아 K을 J시 의회사무국장 직무대리로 발령케 하였다.

이로써 피고인 A, B은 공모하여 위와 같이 직권을 남용하여 위 N으로 하여금 결원의 4배수 안에 포함되지 않는 K을 직무대리로 발령케 하기 위한 문서를 작성하게 하여 의무 없는 일을 하게 하였다.

2) 실적 가점제도 위법 적용 관련 직권남용권리행사방해(주위적 공소사실) 근무성적평정은 평정대상기간 중 평정대상공무원의 근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도 등을 종합하여 공정하고 타당성 있게 평정하도록 되어 있고, 구 지방공무원 평정규칙(2013. 1. 18. 행정안전부령 제341호로 개정되기 전의 것) 제25조의2는 제1항에서 평정대상기간 중 탁월한 근무실적이 인정되는 경우 5점의 범위 안에서 실적 가점을 부여 할 수 있다고 규정하면서, 제2항에서 위와 같은 실적가점을 부여하고자 하는 때에는 그 부여 요건과 기준 등을 평정대상기간 개시 전에 정하여 평정대상공무원에게 공개하여야 한다고 규정하고 있다.

그럼에도 불구하고 피고인 A은 2009. 1. 초순경 위 J시장 집무실에서 K을 승진시키기 위해 피고인 B과 총무과 인사계장인 이에게 'K을 승진4배수 안에 포함시켜 승진시킬 있도록 하라'는 취지로 지시하였고, 피고인 B은 2009. 1. 초순경 J시청 총무과 사무실에서 수차례 위 0에게 'K을 4배수 안에 포함시켜 2월초에는 승진하도록 조치해라'는 취지로 지시하였다. 피고인들은, 위와 같은 지시를 받은 0이 실무자인 J시 총무과 인사계 담당공무원 P으로 하여금 K을 승진이 가능한 4배수 범위 안에 포함시키기 위하여 기안하게 한 2009. 1. 13.자 『J시 실적 가점처리지침』을 결재하여 K에게 실적가점을 부여 할 수 있는 근거 규정을 마련한 후 위 P으로 하여금, 이를 지방공무원 평정규칙 제25조의2 제2항에 위배하여 아무런 근거 없이, 위 실적 가점 처리지침의 시행 전으로서 위 처리지침에 따른 실적가점의 부여 요건과 기준 등이 대상기간 개시 전에 정하여 지지 아니하였고 평정대상 공무원에게 공개되지도 아니하였던 기간인 2008년 하반 기(2008.7.1. ~ 2008,12,31.)의 평정대상기간에 소급적용하여 K에게 실적가점을 부여하도록 절차를 진행하게 하였다. 이에 따라 2009. 1.경 2008년 하반기 근무평정 과정에서 위 지침을 소급적용하여 K에게 실적 가점을 부여하는 방법으로 최고점인 70점을 K에게 부여하여 2009. 1. 30. 승진후보자 명부상 K이 4위가 되도록 하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 위와 같이 직권을 남용하여 위 P으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.

3) 위계 공무집행방해

피고인 A, B은 2009. 1. 30.경 위 2)항과 같이 K에 대하여 위법하게 실적 가점이 부여된 평정내역과 그에 따른 위법한 서열순위가 기재된 근무성적평정표를 근무성적평정위원회 위원장 Q를 비롯한 근무성적평정위원들에게 제출하는 방법으로 근무성적평정 위원들로 하여금 위 근무성적평정표가 정당하게 작성된 것으로 오인하고 이를 원안대.로 심사 결정하게 하였다.

이로써 피고인 A, B은 공모하여 위계로써 근무성적평정위원회의 J시 행정 5급 공무원의 근무성적평정 심사 결정에 관한 직무집행을 방해하였다.나, 원심의 판단

원심은 증인 P, N, M, O의 각 법정진술, 피고인 A의 감사원 답변서(증거기록 1369쪽), 피고인 B의 진정서, 공무원 인사발령 통지, J시 실적가점 처리지침 등 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보면, 피고인 A, B의 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 및 나항 기재 각 행위는 부하직원인 N, P으로 하여금 직무대리 및 실적가점 적용에 관한 법령에 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하도록 한 것이고, 위 피고인들의 목적을 이루기 위해 J시 근무성적평정위원회로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하여 법령에 의하여 부여된 위 위원회의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 것이며, 위 피고인들이 자신들의 행위가 직권남용권리행사방해 및 위계에 의한 공무집행방해에 해당한다는 점에 대해 미필적으로 나마 고의를 가지고 있었다고 판단하여, 위 피고인들에 대한 판시 제1항 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

1) 원심 판시 범죄사실 제1의 가항(직무대리 위법 발령 관련 직권남용권리행사방해의 점)에 대한 판단

형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 '의무 없는 일을 하게 한 때'란 '사람'으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 관계 법령(지방공무원법 제6조, 지방공무원 임용령 제30조 제1항, J시직무대 리규칙 제2조, 제3조 등)을 종합하면 J시 소속 공무원의 임용권은 J시장에게 있고, J시 소속 공무원의 직무대리의 발령 권한도 전적으로 J시장에 있는 점, ② 피고인 A이 K을 의회사무국장 직무대리로 발령한 처분이 관계 법령에 위배되는 것으로 위법한 것임은 분명하나, 직무대리의 발령과 관련하여 실무담당자인 인사계장 M이나, 인사계 담당 공무원 N에게 구체적인 직무집행의 기준 및 절차에 관한 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 볼만한 자료가 없는 점, ③ 인사담당 공무원이 공무원 인사발령 통지(증거기록 689쪽, 690쪽 참조)와 같은 문서를 작성함에 있어서 인사권자의 인사 발령의 적법 여부를 따져 위법한 인사 발령일 경우 그 문서 작성을 거부할 수 있도록 하는 기준과 절차를 규정한 법령이나 J시 내부 규칙이 있다고 볼만한 자료가 제출되지 않았으므로 피고인들이 N으로 하여금 위 문서를 작성하도록 한 행위가 위법하다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A, B이 N으로 하여금 K을 의회사무국장 직무대리로 발령 케하는 문서를 작성하게 한 행위는 실무 담당자인 N으로 하여금 피고인 A 자신의 직무집행을 보조하게 한 것일 뿐이고, 그 과정에서 실무 담당자로 하여금 관계법령의 기준 및 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 하였다는 자료가 없는 이상 직권남용권리행 사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 보기 어렵다.

그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 주위적 공소사실(실적 가점제도 위법 적용 관련 직권남용권리행사방해의 점)에 대한 판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).

형법 제123조의 죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 범의에는 권리행사를 방해한다.는 인식 이외에 직권을 남용한다는 인식도 포함되는 것이다(대법원 1993. 7. 26. 자 92모29 결정 참조).

이 부분 공소사실을 살펴보면, 피고인 A, B이 공모하여 K을 승진이 가능한 승진후보자 명부상 4배수 안에 포함시키기 위하여 P으로 하여금 2009. 1. 13.자 'J시 실적 가점 처리지침'이라는 근거 규정을 마련하게 하고, 지방공무원 평정규칙 제125조의2 제2항 에 위배하여 위와 같은 실적가점 제도가 평정대상 공무원에게 공개되지 않은 기간인 2008년 하반기의 평정대상기간에 위 지침을 소급적용하여 K에게 실적가점을 부여하도록 절차를 진행하고 결국 K이 2009. 1. 30. 승진후보자 명부상 4위가 되도록 하였으므로, 직권을 남용하여 P으로 하여금 의무 없는 일을 하게 했다는 것이다.

이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인 A, B이 위 J시 실적 가점 처리지침을 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 알고 있었고, 그러한 사실을 알면서도 P으로 하여금 위 실적가점 제도를 소급하여 시행하도록 하였다는 사실이 인정되어야 한다.

그런데 피고인 A, B의 법정 진술 내용이나 원심 증인 P, N, M, 0의 각 법정 진술의 내용을 살펴보더라도 인사계 실무진이었던 P, N이나 인사계장이었던 M, 0, 그리고 총 무과장이었던 B 모두가 위 J시 실적가점 처리지침을 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 알지 못하였고, 감사원이 시행한 감사 결과 그것이 위법하다는 것을 비로소 알게 되었다는 취지로 진술하였으므로 위와 같은 증거들은 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거가 될 수 없다.

다음으로 N(증거기록 819쪽, 842쪽), P(증거기록 809쪽), M(증거기록 830쪽)에 대한 각 경찰 진술조서의 기재 내용을 모두 살펴보더라도 "K을 직무대리로 발령하는 것이 규정에 반하고 이에 대해 피고인 A에게 보고하였다. 피고인 A이 K을 승진후보자 명부상 4배수 안에 포함시키라고 지시하여 실적 가점제도를 도입하게 되었고 실적 가점 제도로 인해 비로소 K이 4배수 안에 들게 되었다, 실적 가점제도를 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 감사원 감사에서 지적 받았다"는 취지의 진술 내용은 있지만 직접적으로 실적 가점제도 도입 당시 그것을 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 사실을 피고인 A이나 담당 공무원들이 알고 있었다는 취지의 진술 내용은 없다.

0에 대한 각 경찰 진술조서 내용에는 "K을 4배수 안에 포함시키려고 갑작스럽게 시행을 하게 되어 규정대로 실시하지 못하였다", "저도 안된다고 이야기를 하였지만, 피고인 A, B이 K을 4배수 안에 포함시키라고 하여 저도 하는 수 없이 A 시장으로부터 책임진다는 서류에 결재를 받아 시행하게 되었다"는 취지로 기재되어 있기는 하나, 이이 경찰에서 조사받으면서 실적가점 처리 규정에 대해 정확히 모른다고 진술(증거기록 879쪽)한 점, 피고인 A이 작성하였다는 서류가 제출되어 있지 않아 그 내용을 확인할 수 없는 점 등을 고려하면 0의 위 진술만으로는 실적 가점제도를 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 0이 알고 있었고 이를 피고인 A, B에게 보고하였다는 것을 뒷받침하기에 부족하다.

다만 J시 실적 가점 처리지침(증거기록 693쪽 참조)의 기재에 의하면, 위 문서 중 실적가점 개요 항목에 "○ 승진후보자명부에 반영방법은 근무성적평정점 반영방법 준용"이라고 기재되어 있고, 그 아래 줄에 작은 글씨로 "※ 가점기준 추가시 : 평정대상기간 개시전 공개(지방공무원평정규칙 제25조의2)"라고 기재되어 있으며, 피고인 A, B이 위 문서에 결재한 사실은 인정된다. 그런데 위 문서는 2009. 1.에 이루어질 2008년도 하반기 평정에서 K이 승진이 가능한 4배수 승진후보자에 포함될 수 있도록 하라는 피고인 A, B 등의 지시에 따라 실적 가점제도를 새롭게 도입하기 위하여 그에 대한 지침을 기안하는 문서이다. 따라서 만약 그 지침에 따르더라도 위 실적 가점제도가 평정대상기간 전에 공개되지 못했던 2008년도 하반기 평정에는 적용될 수 없다는 것을 기안자인 P이 인식하고 있었다면 굳이 그 같은 실적 가점제도의 도입을 제안하지 않았을 것이고, 평정대상 기간 전 사전공개가 필요하다는 규정을 위반하여서까지 이를 적용할 의도였다면 문제점이 외부에 쉽게 발각될 수도 있는 그 같은 기재를 굳이 기안 문서에 포함시키지는 않았을 것이다. 위 지침을 기안한 P이나 실무담당자인 N의 경찰이나 원심 법정에서의 진술 내용을 살펴보더라도 해당 지침을 기안하였을 당시 실적 가점제도를 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 인식하였다고 볼만한 자료가 부족하다. P은 경상북도에서 실적 가점제도를 시행하고 있다는 사실을 알고 그대로 위와 같은 제도를 가져와서 시행하게 되었고, 문서기안과정에서 평정대상기간 개시 전 공개해야 한다는 지방공무원 평정규칙 제25조의2를 무심코 기재하게 되었을 뿐이라는 취지로 진술하고 있으며, 그 기재 방법이나 기재 위치 등에 비추어 보더라도 그 같은 가능성을 배제할 수 없다. 또한 위 문서를 실제로 작성한 담당 공무원들이 위 제도의 소급 시행이 위법하다는 점에 대해 피고인 A, B에게 보고하였다는 사실을 직접 인정할만한 자료가 없고, 달리 피고인 A, B이 위 문서를 결재하는 과정에서 이 점을 인식하게 되었다고 단정할 만한 증거도 없다.

그리고 피고인 B이 작성한 진정서(증거기록 1118쪽 참조)의 내용에도 "실적 가산제도를 시행하면서 인사부서에서는 규정에 맞지 않지만 시장님의 지시에 의해서 시행한다는 취지의 결재를 받았으며 결재 받은 표지를 인사계장이 나에게 보여주었습니다. 또한 실적 가산제도가 있다는 것을 시장님은 알고 있었다고 짐작되며 인사부서에 다른 시군에 알아보고 실적 가산제도를 활용해서라도 승진시키라는 내용이 감사원 감사시 답 변서에 있습니다"라고 기재되어 있기는 하나, 마찬가지로 경찰에서 피고인 B이 조사받으면서 "(실적가점제도가) 문제가 있는 정도로만 알고 있지 구체적인 내용에 대해서는 잘 모릅니다"라고 진술(증거기록 891쪽)한 점, 피고인 A이 작성하였다는 서류가 제출되어 있지 않아 그 내용을 확인할 수 없는 점 등을 고려하면 피고인 B이 작성한 진정서만으로는 실적 가점제도를 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 피고인 B이 알고 있었고 이를 피고인 A에게 보고하였다는 것을 뒷받침하기에 부족하다.

또 피고인 A의 감사원 답변서(증거기록 1369쪽 참조) 기재 내용을 살펴보더라도 "실적 가점제도를 활용해서라도 K을 승진배수 범위 내에 포함시키라는 뜻으로 인사부서에 지시를 하였다. 실적 가점제도를 적용하면서 적법한 절차를 준수하지 못하였음을 인정한다"는 취지로 기재되어 있기는 하나, 이는 K을 승진시키기 위해 실적 가점제도를 도입하도록 지시하였고 결과적으로 실적 가점제도를 시행하면서 적법한 절차를 준수하지 못했음을 시인하는 내용일 뿐이므로 실적 가점제도를 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 그 당시 피고인 A이 알고 있었다는 것을 뒷받침하기에는 부족하다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3) 원심 판시 범죄사실 제1의 다항(위계 공무집행방해의 점)에 대한 판단

위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에

관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립한다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결 등 참조).

그런데 기록을 모두 살펴보더라도, 실적가점 제도를 적용하는데 있어서 기초가 된 자료 등이 조작되었다거나 각 국으로부터 제출받은 평정단위별 서열명부가 조작되었다.고 볼만한 사정 혹은 그에 기초하여 J시 총무과 인사계가 작성한 평정단위별 서열명부가 기초 자료인 평정단위별 서열명부와는 다르게 작성되었다고 볼만한 사정은 발견되지 않고, 단지 2008년 하반기의 평정대상기간에 J시 실적가점 처리지침을 소급적용하여 K 등에게 실적 가점을 부여한 것이 지방공무원 평정규칙 제125조의2 제2항에 위배된다는 사정만 나타나 있을 뿐이다.

J시 실적가점 처리지침(증거기록 694쪽)의 기재 내용을 살펴보면, 총무과에서 실적가 점신청서에 대해 검토를 하고 위원회에 안건으로 상정하는 업무를 맡고 있기는 하나, 실적가점 부여에 대해 심사를 하고 부여 여부를 결정하는 것은 전적으로 근무성적평정위원회가 해야 할 일이므로 J시 실적가점 처리지침을 소급적용하는 것이 위법하다는 것도 근무성적평정위원들이 심사하고 평가하였어야 할 업무에 해당한다. 근무성적평정위원회는 지방공무원 평정규칙 등과 같은 규정들을 숙지하여 실적가점 제도를 시행하는 것이 적법한지 여부를 심사하였어야 하나 그러하지 아니하고 만연히 K에게 실적가점을 부여하는 결정을 하였으므로 피고인 A, B의 위계에 의하여 근무성적평정위원회의 심사 업무가 방해되었다고 보기 어렵다.

나아가 앞서 2)항에서 본 바와 같이 피고인 A, B이 실적 가점제도를 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 그 당시 알고 있었다고 인정하기 어려우므로, 위계의 고의가 있었다고 보기도 어렵다.

그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 직권판단(피고인 B에 대한 원심 판시 범죄사실 제1항에 대한 판단)

앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A에 대한 원심 판시 제1의 가, 나(주위적 공소사실),다 공소사실이 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 B에 대한 해당 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 예비적 공소사실에 대한 판단(원심 판시 범죄사실 제1의 나항에 대한 예비적 공소사실)

검사는 당심에서 피고인 A, B에 대하여 예비적 공소사실을 추가하였으므로 이에 대하여 살펴본다.

가. 예비적 공소사실의 요지(실적가점제도 적용 관련 직권남용 권리행사방해) 근무성적평정은 평정대상기간 중 평정대상 공무원의 근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도 등을 종합하여 공정하고 타당성 있게 평정하도록 되어 있고, 지방공무원 평정규칙에는 근무성적평정은 평정자 및 확인자가 평정대상 공무원에 대한 평정결과를 종합한 평정단위서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하면 근무성적평정위원회에서 위 서열명부를 기초로 평정대상 공무원의 순위와 평정점을 심사·결정하도록 되어 있어, 임용권자인 시장은 평정에 관여할 수 없도록 규정되어 있다. 피고인 A은 2009. 1. 초순경 위 J시장 집무실에서 K이 J시 의회사무국장 직위의 승진임용 범위(결원의 4배수 서열에 포함)에 포함되지 않는다는 사실을 알면서도 위 K을 승진시키기 위해 피고인 B과 총무과 인사계장인 이에게 'K을 승진 4배수 안에 포함시켜 승진시킬 수 있도록 하라'는 취지로 지시하였고, 피고인 B은 2009. 1. 초순경 J시청 총무과 사무실에서 수차례 위 0에게 'K을 4배수 안에 포함시켜 2월 초에는 승진하도록 조치 해라'는 취지로 지시하였다. 피고인 A, B은 이와 같은 지시를 받은 0이 실무자인 J시 총무과 인사계 담당공무원 PO로 하여금 K을 승진이 가능한 4배수 범위 안에 포함시키기 위한 방안으로 지방공무원 평정규칙 제25조의2에서 정한 실적 가산점 규정(임용권자가 평정 대상기간 중 탁월한 근무실적이 인정되는 경우 5점의 범위에서 실적 가산점을 부여할 수 있음)에 근거하여 2009. 1. 13.자 「J시 실적가점처리지침』을 기안하게 하고, 이를 결재하여 위 P으로 하여금 K의 평정점에 위 실적 가점 처리지침을 적용하여 실적 가산점을 부여하게 하였다.

이에 따라 위 P은 위 실적가점 처리지침을 그 시행 전인 2008년 하반기(2008. 7. 1, ~ 2008. 12. 21.)의 평정대상기간에 소급적용하는 방법으로 K에게 실적 가점을 부여하여 K의 평정점이 최고점인 70점이 되게 하여 2009. 1. 30. K이 승진후보자 명부상 4위가 되도록 하였다.

이로써 피고인 A, B은 공모하여 위와 같이 직권을 남용하여 위 P으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.

나. 판단

지방공무원법, 지방공무원 임용령, 지방공무원 평정규칙을 살펴보면, 지방공무원의 근무성적평정에 관하여 임용권자와 평정권자 확인권자를 분리하고, 그 평정 절차와 방법, 평정 결과의 공개와 불복 방법 등을 구체적으로 규정하고 있다. 위와 같은 규정들의 입법취지는 지방공무원의 근무성적평정이 객관적이고 공정하며 타당하게 실시될 수 있도록 하고자 한 데에 있다고 할 것이므로, 평정권자나 확인권자가 아닌 지방공무원의 임용권자이자 인사권자로서 소속 지방공무원의 인사관리업무 등을 지휘·감독하는 지위에 있는 지방자치단체의 장이나 그의 인사관리업무를 보좌하는 사람은 소속 공무원에게 지시하여 승진대상자를 특정한 후 그 사람을 승진시킬 목적으로 새로운 평정제도를 도입하고 그에 따라 특정 공무원에 대한 승진후보자 명부상의 순위를 변경하게 할 권한이 있다고 할 수 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ①0 평정대상 공무원에 대한 평정권자나 확인권자가 아니라 지방자치단체의 장이자 인사관리에 관한 일반적 권한을 가지고 소속 공무원의 업무를 지휘·감독하는 지위에 있을 뿐인 J시장인 피고인 A과 그를 보좌하며 인사관련 업무를 총괄하여 처리하는 J시 총무과장인 피고인 B이 2008년 하반기 평정과 관련하여 K에게 평정 최고점을 부여하더라도 J시 의회사무국장 직위의 승진임용 범위(결원의 4배수 서열에 포함)에 포함되지 않는다는 사실을 알고 있었던 사실, ② 그럼에도 피고인 A은 위 K을 승진시키기 위해 피고인 B과 총무과 인사계장인 이에게 'K을 승진 4배수 안에 포함시켜 승진시킬 수 있도록 하라'는 취지로 지시하였고, 피고인 B은 2009. 1. 초순경 J시청 총무과 사무실에서 수차례 이에게 'K을 4배수 안에 포함시켜 2월 초에는 승진하도록 조치 해라'는 취지로 지시한 사실, ③ 이와 같은 지시를 받은 0이 실무자인 J시 총무과 인사계 담당공무원 N, P으로 하여금 K을 승진이 가능한 4배수 범위 안에 포함시키기 위한 방안을 알아보도록 지시한 사실, ④ P은 경상북도에서 실적 가점 제도를 시행하고 있다는 사실을 알게 되어 2009. 1, 13.자 J시 실적가점처리지침』을 기안하였고, 피고인 B, A은 이를 결재하여 위 P으로 하여금 K에게 위 실적가점 처리지침을 적용하여 추가로 실적 가점을 부여받을 수 있도록 절차를 밟게 한 사실, 5 근무성적평정위원회에서 K에 대한 실적 가점도 부여하고, K의 평정점이 최고점이 되도록 하는 것으로 의결하여 근무성적평정표를 작성한 사실, ⑥ 위와 같은 일련의 과정에 의해 최종적으로 K이 승진후보자 명부상 4위가 된 사실 등을 가 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고인 A, B은 직권의 행사에 거짓 핑계를 대어 PO로 하여 금 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 하게 한 것으로서 직권남용에 해당한다고 보이므로, 검사가 당심에서 예비적으로 추가한 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다.

5. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

1) 피고인 C의 직권남용권리행사방해 피고인 C는 2011. 1. 3.부터 2011. 2. 27.까지 J시 주민생활지원국 총무과 인사계장으로 근무하면서 J시 소속 공무원에 대한 인사권자인 J시장을 보좌하여 인사 관련 업무를 처리할 권한이 있고, D은 인사계에서 근무평정업무를 담당하였다.

지방공무원 평정규칙 및 지방공무원 평정업무 처리지침 등에 의하면, J시 산하 각과 및 읍·면·동에서 근무평정을 하여 각 국으로 보내는 경우 각 국에서는 각 과 및 읍· 면·동에서 올라온 순위를 변경할 수 없고, 총무과에서도 마찬가지로 각 국에서 작성하여 제출한 평정단위별서열명부의 순위를 변경할 수 없으며, 근무성적평정위원회의 평정결과에 대한 피평정자의 이의신청이 받아들여져 등급 및 평가점수가 변경된 경우를 제외하고는 평정자가 동일한 평정대상 공무원군에 대해서는 확인자가 그 상호간의 서열을 조정할 수 없도록 되어 있으므로 각 국에서 작성하여 총무과 인사계에 제출한 평정단위별 서열명부를 토대로 J시 전체 공무원의 직렬별 직급별 서열을 정하는 근무성적평정표를 작성하는 경우 그 서열을 임의로 바꾸어 평정자가 동일한 평정 대상공무원군 상간의 서열변경이나 평정단위별 서열명부의 순위 변경을 가져오게끔 평정단위별 서열명부를 재작성하여서는 아니된다.

피고인 C는 2011. 1.경 J시 전체 행정 6급 승진후보자 명부상 자신의 서열순위가 2 위라는 사실과 각 과나 국에서 총무과 인사계로 제출된 평정단위별 서열명부를 임의로 변경할 수 없다는 사실을 잘 알고 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인 C는 2011. 1. 2. 자신이 위 근무성적평정 당시 근무성적평정업무를 총괄하던 J시 총무과 인사계장으로 발령받은 것을 기화로, 피고인 C를 승진후보자 명부상 서열순위 1위로 만들기 위해 2011. 1. 22.경 J시 총무과 인사계 사무실에서 J시 전체 행정 6급 공무원에 대한 근무성적평정 순위를 정함에 있어 근무평정 실무자인 J시 총무과 인사계 지방행정주사보 D로 하여금 1위 R, 2위 S으로 되어 있는 새마을체육과 평정단위별서열명부를 1위 S, 2위 R으로 변경한 평정단위별서열명부 등을 재작성하게 하였다.

이로써 피고인 C는 위와 같이 직권을 남용하여 위 D로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.

2) 피고인 C와 피고인 D의 위계공무집행방해 피고인 C는 피고인 D과 공모하여 2011. 1. 하순경 위 1)항과 같이 지방공무원 평정규칙에 위배하여 서열순위가 조작된 근무성적평정표(6급)를 근무성적평정위원회 위원장 T을 비롯한 근무성적평정위원들에게 제출하는 방법으로 근무성적평정위원들로 하여 금 위 근무성적평정표가 새마을체육과에서 최초 작성하여 제출한 평정단위별서열명부를 기초로 작성된 것으로 오인하고 2011. 1. 31. 이를 원안대로 심사 결정하게 하였다. 이로써 피고인 C, D은 공모하여 위계로써 근무성적평정위원회 위원장 T, 위원 B, U, V, W의 J시 행정 6급 공무원의 근무성적평정 심사 결정에 관한 직무집행을 각각 방해하였다.

나. 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실에 대한 주된 증거인 피고인 D의 원심법정에서의 증언 내용과 수사기관에서 진술한 내용에 대해, 여러 사정에 비추어 보았을 때 이를 그대로 믿기 어렵다고 판단하였다. 그리고 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인 C가 직권을 남용하여 피고인 D로 하여금 R 등의 서열을 변경하게 하였음을 인정하기에 부족하고, 피고인 C가 새마을체육과에서 최초 작성하여 제출한 평정단위별서열 명부가 변경되었음을 알고 피고인 D과 공모하여 평정심사위원회에 위 명부를 제출하였다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심에서 추가로 조사한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 C에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인 D에 대하여는 이유 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없으므로 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

6. 결론

그렇다면 피고인 A의 제1항 공소사실에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있고, 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분에는 직권파기 사유가 있으나, 앞서 본 바와 같이 검사가 당심에서 추가한 예비적 공소사실이 유죄로 인정되므로, 피고인 A과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

그리고 검사의 피고인 C, D에 대한 사실오인 주장은 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 피고인 C, D에 대한 항소를 모두 기각한다.

【피고인 A, B에 대해 다시 쓰는 판결】 범죄 사 실근무성적평정은 평정대상기간 중 평정대상 공무원의 근무실적, 직무수행능력, 직무수행태도 등을 종합하여 공정하고 타당성 있게 평정하도록 되어 있고, 지방공무원 평정규칙에는 근무성적평정은 평정자 및 확인 자가 평정대상 공무원에 대한 평정결과를 종합한 평정단위서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하면 근무성적평정위원회에서 위 서열명부를 기초로 평정대상 공무원의 순위와 평정점을 심사 결정하도록 되어 있어, 임용권자인 시장은 평정에 관여할 수 없도록 규정되어 있다. 피고인 A은 2009. 1, 초순경 위 J시장 집무실에서 K이 J시 의회사무국장 직위의 승진임용 범위(결원의 4배수 서열에 포함)에 포함되지 않는다는 사실을 알면서도 위 K을 승진시키기 위해 피고인 B과 총무과 인사계장인 0에게 'K을 승진 4배수 안에 포함시켜 승진시킬 수 있도록 하라'는 취지로 지시하였고, 피고인 B은 2009. 1. 초순경 J시청 총무과 사무실에서 수차례 위 이에게 'K을 4배수 안에 포함시켜 2월 초에는 승진하도록 조치해라'는 취지로 지시하였다.

피고인 A, B은 이와 같은 지시를 받은 0이 실무자인 J시 총무과 인사계 담당공무원 P으로 하여금 K을 승진이 가능한 4배수 범위 안에 포함시키기 위한 방안으로 지방공무원 평정규칙 제25조의2에서 정한 실적 가산점 규정(임용권자가 평정 대상기간 중 탁월한 근무실적이 인정되는 경우 5점의 범위에서 실적 가산점을 부여할 수 있음)에 근거하여 2009. 1. 13.자 『J시 실적가점처리지침』을 기안하게 하고, 이를 결재하여 위 PO로 하여금 K의 평정점에 위 실적 가점 처리지침을 적용하여 실적 가산점을 부여하게 하였다.

이에 따라 위 P은 위 실적가점 처리지침을 그 시행 전인 2008년 하반기(2008. 7. 1. 2008. 12. 21.)의 평정대상기간에 소급적용하는 방법으로 K에게 실적가점을 부여하여 K의 평정점이 최고점인 70점이 되게 하여 2009. 1. 30. K이 승진후보자 명부상 4위가 되도록 하였다.

이로써 피고인 A, B은 공모하여 위와 같이 직권을 남용하여 위 P으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.

증거의 요지

1. 피고인 A, B의 각 일부 법정 진술 1. 증인 P, N, M, 0의 각 법정 진술 1. 증인 B의 법정 진술(피고인 A에 대하여)

1. P, N, M, O에 대한 각 경찰 진술조서

1. 피고인 A의 감사원 답변서

1. 수사보고서(B, 진정서 제출), 진정서

1. 공무원 인사발령통지

1. J시 실적 가점 처리지침

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

○ 피고인 A, B : 각 형법 제123조, 제30조

1. 형의 선택

피고인 A에 대하여 징역형, 피고인 B에 대하여 벌금형 각 선택

1. 노역장유치

피고인 B : 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 피고인 A에게 유리한 정상 등 참작)

1. 가납명령

피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 ○ 피고인 A : 피고인 A은 지방자치단체의 장으로서 승진대상자를 특정한 후 그 사람을 승진시킬 목적으로 새로운 평정 제도를 도입하게 하고 그에 따라 특정 공무원에 대한 승진후보자 명부상의 순위를 변경하게 하는 등 인사권을 남용하였고, 그로 인하여 담당공무원으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 피고인 A은 자신이 선거에서 승리한 이후 상대편 후보자를 지지하였다는 이유로 K의 근무평정을 계속해서 낮게 주도록 지시하였다가 뒤늦게 K이 입었던 불이익을 제거해 준다는 명분으로 이 사건 범행을 저지른 것이다. 이는 직업공무원 제도나 건전한 지방자치제의 근간을 해치는 범행이다. 그럼에도 피고인은 계속해서 부하직원들에게 책임을 전가하거나, 직장 협의체의 건의를 받아들여 마지못해 그렇게 한 것이라는 취지로 변명하고 있어 죄질이 좋지 않다. 이와 같은 점은 피고인 A에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 이 사건 범행과 관련하여 부당한 이익을 취하였다는 사정은 밝혀지지 아니한 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 처벌 전력이 없는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상도 있다. 위와 같은 정상 관계, 기타 기록과 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 피고인 A에 대한 형을 정한다.

○ 피고인 B : 자치단체장인 피고인 A의 지시에 따르는 과정에서 이 사건 범행에 이른 점, 아무런 범죄전력이 없는 점 등은 피고인 B에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상 관계, 기타 기록과 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 피고인 B에 대한 형을 정한다.

무죄부분 피고인 A, B에 대한 무죄부분 공소사실의 요지는 판결 이유 부분 2.의 가.항 기재와 같다. 이는 위 2.의 다.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만 위 2.의 가. 2)항 기재 공소사실은 예비적 공소사실인 판시 실적가점제도 적용 관련 직권남용 권리행사방 해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사김성수

판사김동혁

판사강태호