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대법원 1993. 7. 26. 자 92모29 결정
[재정신청기각결정에대한재항고][집41(2)형,726;공1993.10.1.(953),2467]
판시사항

행형법 제18조 제2항 소정의 “필요한 용무”에 해당하지 아니한다 하여 접견신청을 거부한 경우 형법 제123조 소정의 타인의 권리행사방해죄의 성부

결정요지

형법 제123조 의 죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 범의에는 권리행사를 방해한다는 인식 이외에 직권을 남용한다는 인식도 포함되는 것이므로 교도소에서 접견업무를 담당하던 교도관이 접견신청에 대하여 행형법 제18조 제2항 소정의 “필요한 용무”가 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단하여 그 접견신청을 거부하였다면, 단지 접견신청거부행위의 위법성에 대한 인식이 없었던 것에 불과한 것이 아니라 애초부터 직권남용에 대한 범의 자체가 없어 위 범죄를 구성하지 아니한다.

재항고인

재항고인 1 외 1인 재항고인들의 대리인 변호사 천정배

피 의 자

조찬극 외 5인

주문

재항고를 각 기각한다.

이유

재항고인들 대리인의 재항고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 원심이 피의자 1, 2가 이 사건 접견신청을 거부하였다는 점을 인정할수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.

형법 제123조 의 죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 범의에는 권리행사를 방해한다는 인식 이외에 직권을 남용한다는 인식도 포함되는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 교도소에서 접견업무를 담당하던 피의자 3, 4, 5, 6이 이 사건 접견신청에 대하여 행형법 제18조 제2항 소정의 “필요한 용무”가 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단하여 그 접견신청을 거부하였다면, 위 피의자들은 단지 접견신청거부행위의 위법성에 대한 인식이 없었던 것에 불과한 것이 아니라 애초부터 직권남용에 대한 범의 자체가 없어 위 범죄를 구성하지 아니한다 고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심결정은 옳고, 거기에 소론과 같은 범의와 법률의 착오에 대한 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 재항고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김석수(재판장) 배만운 최재호(주심) 최종영

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심급 사건
-서울고등법원 1992.5.29.자 91초267

관련문헌

- 조기영 재정신청제도의 전망과 과제 형사법의 신동향 통권14호2008년 6월 / 대검찰청 2008

참조조문

- 형법 제123조 (위헌조문)

- 행형법 제18조 제2항 (위헌조문)

본문참조조문

- 형법 제123조

- 행형법 제18조 제2항

원심판결

- 서울고등법원 1992.5.29. 자 91초267 결정