2015도3468 가. 직권남용권리행사방해

나. 위계공무집행방해

1. 가. 나. A

2. 가. 나. B

3. 가. 나. C

4. 나. D .

피고인 A 및 검사 ( 피고인들에 대하여 )

법무법인 AW

담당변호사 AX ( 피고인 A을 위하여 )

대구지방법원 2015. 2. 5. 선고 2014노814 판결

2015. 12. 23 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 A의 상고이유보충서 , 각 탄원서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 피고인 A의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 , 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 직권남용 권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 A, B에 대한 주장에 관하여 1 ) 직무대리 발령 관련 직권남용 권리행사방해의 점에 대하여

형법 제123조의 직권남용 권리행사방해죄에서 ' 직권의 남용 ' 이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는 가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성 · 상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용 권리행사방해죄에서 ' 의무 없는 일을 하게 한 때 ' 란 ' 사람 ' 으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용 권리행사방해죄에서 말하는 ' 의무 없는 일을 하게 한 때 ' 에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ' 의무 없는 일을 하게 한 때 ' 에 해당한다 ( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조 ) .

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 A, B이 N으로 하여금 K을 의회 사무국장 직무대리로 발령케 하는 문서를 작성하게 한 행위는 실무 담당자인 N으로 하여금 피고인 A 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하게 한 것에 불과하고, 직권남용 권리행사방해죄에서 말하는 ' 의무 없는 일을 하게 한 때 ' 에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 직권남용 권리행사방해죄에서의 ' 의무 없는 일을 하게 한 때 ' 에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 . 2 ) 실적가점제도 소급적용으로 인한 직권남용 권리행사방해의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여

형법 제123조의 직권남용 권리행사방해죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 범의에는 권리행사를 방해한다는 인식 이외에 직권을 남용한다는 인식도 포함되므로 행위자에게 ' 상대방으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한다 ' 는 인식이 없는 경우에는 단지 자신의 범행에 대한 위법성의 인식이 없었던 것에 불과한 것이 아니라 애초부터 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한다는 구성요건에 대한 고의 자체가 없는 것이어서 직권남용 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 7. 26. 자 92모29 결정 참조 ) .

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 A, B이 J시 실적가점처리지침을 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 알고 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 따라서 피고인 A, B에게 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 대한 고의가 있다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

3 ) 위계공무집행방해의 점에 대하여

원심은, J시 실적가점 처리지침상 실적가점 부여에 대해 심사를 하고 부여 여부를 결정할 권한이 근무성적평정위원회에 있으므로 위 지침을 소급적용하는 것이 위법한지 여부에 대하여도 근무성적평정위원들이 심사하고 평가하였어야 할 업무에 해당하고 , 그럼에도 근무평정위원들이 관련 규정들을 숙지하지 아니하고 만연히 J시 실적가점 처리지침을 소급적용하여 K에게 실적가점을 부여하는 결정을 하였으므로 피고인 A, B의 위계에 의하여 근무성적평정위원회의 심사 업무가 방해되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인 A, B이 실적 가점제도를 소급하여 적용하는 것이 위법하다는 것을 알고 있었다고 보기 어려우므로 위계의 고의가 있다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

나. 피고인 C, D에 대한 주장에 관하여

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 C에 대한 공소사실 및 피고인 D에 대한 공소사실 중 피고인 C와 공모하였다는 부분을 무죄로 판단한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이기택

대법관이인복

주 심 대법관 고영한

대법관김소영