서울고등법원 2006. 7. 21. 선고 2006노537 판결

압수된 자기앞수표(일백만 원권) 정액장 11장(증 제1호) 중 신한은행 자기앞수표 5장(수표번호 : 라나02643165, 라나02643168, 라나02643170, 라나02643171, 라나02643174), 자기앞수표(오백만 원권) 일반장 1장(증 제2호), 일만 원권 지폐 10,000장(증 제3호)을 피고인 1로부터 각 몰수한다.

피고인 1로부터 9,500,000원을, 피고인 6으로부터 5,500,000원을 각 추징한다.

피고인 5 주식회사에 대한 이 사건 공소사실은 무죄

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1(변호인이 2006. 5. 4. 제출한 항소이유보충서는 항소이유서 제출기간을 도과하여 제출되었으므로, 2006. 4. 25. 제출된 항소이유서를 보충하는 한도 내에서만 본다)

(1) 사실오인 또는 법리오해

(가) 피고인 1이 피고인 4로부터 건네받은 돈 1억 원 중에는 (명칭 생략) 주택재건축정비사업조합{이하 (명칭 생략)재건축조합이라고 한다}의 운영비나 조합장 활동비로 받은 돈이 포함되어 있으므로 그 수수액 전부를 뇌물이라고 볼 수는 없는데도(위 피고인은 항소이유보충서에서는 위 1억 원 전부가 조합의 운영비 등으로 제공된 것이라고 주장하고 있다.), 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 위 수수액 전부를 뇌물로 판단한 위법이 있다.

(나) 피고인 1이 자수하였는데도 원심은 법률상 감경사유인 자수에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 위법이 있다.

(2) 양형부당

이 사건 제반 사정을 감안하면 위 피고인에게 징역 5년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 6

이 사건 제반 사정을 감안하면 위 피고인에게 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

다. 피고인 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사

(1) 사실오인

(가) 피고인 2, 3, 4에 대한 뇌물공여죄 부분

피고인 3이 피고인 1에게 돈을 주기로 약속한 바 없다는 주장

피고인 3은 피고인 5 주식회사의 수주담당 임원에 불과하여 자금집행에 대하여는 아무런 권한이 없기에 피고인 1에게 공소사실과 같이 돈을 주기로 약속한 바 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 피고인 3이 피고인 1에게 돈을 주기로 약속했다고 판단한 위법이 있다.

② 피고인 4가 건넨 1억 원이 뇌물이 아니라는 주장

피고인 4가 피고인 1에게 건넨 1억 원은 이 사건 재건축공사계약의 체결에 도움을 얻기 위한 대가로 제공한 것이 아니라, 피고인 1로부터 사례비를 주지 않으면 공사대금을 지급하지 않겠다는 협박을 받고 공사대금의 수령지연으로 인한 피고인 5 주식회사의 부도를 막기 위해 불가피하게 제공한 것이므로, 위 돈은 뇌물이 아니고 단지 갈취당한 것일 뿐이며, 이러한 사실은 피고인 5 주식회사가 위 1억 원을 제공하기로 약속하거나 실제 제공한 시점보다 훨씬 이른 2004. 3.경에 (명칭 생략)재건축조합과 사이에 (명칭 생략)1주공아파트 재건축사업의 건축공사를 시행하기로 수의계약에 의한 방식으로 공사도급계약을 체결하였다는 점에서 명백하게 입증된다고 할 것인데도, 원심은 사실을 오인하여 위 돈이 위 공사계약 체결에 도움을 얻기 위한 대가로 제공된 뇌물이라고 판단한 위법이 있다.

(나) 피고인 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 건설산업기본법위반죄 부분

피고인 2, 4, 3은 이미 주장한 바처럼 피고인 1로부터 1억 원을 갈취당한 것일 뿐 부정한 청탁을 하고 그 대가로 돈을 제공한 바 없으므로, 위 돈이 부정한 청탁의 대가로 교부되었음을 전제로 하는 피고인 2, 4, 3, 피고인 5 주식회사에 대한 건설산업기본법위반죄는 성립할 여지가 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 위 피고인들에 대한 건설산업기본법위반죄에 대하여 유죄를 인정한 위법이 있다.

(2) 양형부당

이 사건 제반 사정을 감안하면 피고인 2, 4에게 각 징역 8월에 집행유예 2년, 피고인 3에게 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 5 주식회사에게 벌금 1,000만 원을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

라. 피고인 7

이 사건 제반 사정을 감안하면 위 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단

(1) 피고인 1이 피고인 4로부터 건네받은 돈이 뇌물인지 여부에 대하여

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이고, 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되고( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 , 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조), 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 명목에 상관없이 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 , 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 , 2005.11.10. 선고 2004도42 판결 등 참조). 한편 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 자에 대한 뇌물죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

그러므로 피고인 1이 피고인 4로부터 건네받은 돈이 뇌물인지 여부에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 검찰 제4회 피의자신문조서를 받을 때부터 원심 법정에 이르기까지 “2004. 8.경 피고인 3과 만난 자리에서 그에게 ‘조합장 판공비 80만 원으로는 도저히 조합장을 못하겠다. 조합장을 그만둘 생각이다.’라고 말하자 피고인 3이 ‘지금도 잘 되고 있지만 사업이 잘 진행되면 별도로 조합장에게 답례를 하겠으며, 그 규모는 1~2억 원 정도이다.’라는 말하기에, 이후 피고인 3과 피고인 4에게 약속한 돈을 달라고 요구하여 결국 위 돈을 받게 된 것이다.”라고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 3은 뇌물공여를 약속한 사실을 부인하면서도 2004. 8. 일자불상경 피고인 1로부터 돈을 달라는 요구를 받아 거절하지 못하였다고 진술(공판기록 72면)하고 있고, 피고인 4 또한 2005. 7. 이후 피고인 1로부터 “ 피고인 3이 주기로 약속한 돈을 왜 주지 않느냐?”는 질문을 받고 피고인 3에게 조합장에게 돈을 주기로 약속하였냐고 물어 그로부터 조합장이 요구하는 것을 거절하지 못하였다는 답변을 들었다고 진술(공판기록 77면)하고 있는 점, 피고인 5 주식회사는 (명칭 생략)재건축조합과 2004. 3. 30. 공사도급계약을 체결한 이후 (명칭 생략)재건축조합에 조합운영비로 매월 500만 원에서 550만 원까지 지원하고, 그 외에도 총회 소집비 등 (명칭 생략)재건축조합의 운영에 필요한 각종 비용들을 지원하여 왔으나, 이와 같이 (명칭 생략)재건축조합을 위하여 제공한 돈들은 모두 (명칭 생략)재건축조합에 대한 대여금으로 회계처리한 후 추후 재건축사업 종료 후 (명칭 생략)재건축조합과 정산하기로 약정한 반면, 피고인 1에게 제공된 이 사건 돈은 위와 같은 회계처리를 하지 아니하였는바{ 피고인 4의 진술(수사기록277면~278면)과 피고인 5 주식회사의 (명칭 생략)재건축조합에 대한 대여금 내역을 기재한 회계서류의 기재(수사기록 123면 이하)}, 이는 피고인 4의 진술과 같이 위 돈이 조합이 아닌 피고인 1 개인에게 제공되었기 때문으로 보이는 점, 피고인 1도 위와 같이 수령한 돈을 조합 사무실에 보관한 것이 아니라 자신의 집에 있는 개인 금고에 보관한 점, 피고인 5 주식회사가 피고인 1에게 이처럼 돈을 제공한 이유에 대하여 피고인 5 주식회사의 임직원인 피고인 2, 3, 4는 모두 피고인 5 주식회사가 시공하고 있는 재건축아파트의 공사대금을 제 때 지급받기 위해서라고 진술하고 있고, 피고인 1은 자신이 피고인 5 주식회사가 시공회사로 선정되는데 대의원회의 소집이나 사업설명회 개최 등을 해주는 방식으로 도움을 주었고, 시공회사 입장에서는 공사가 원활하게 진행되고 공사대금을 받는데 조합장의 도움도 필요한데, 제가 조합장을 그만두겠다고 하니까 공사진행이 원활하게 진행되지 않을 것을 우려하여 저에게 돈을 주겠다고 한 것이라고 진술(수사기록 1,056면)하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 1억 원은 모두 피고인 1이 조합운영비나 조합장 활동비 명목으로 조합을 대신하여 받은 것이 아니라 조합장으로서의 공사대금 지급 등 직무와 관련하여 받은 것인 사실이 충분히 인정되는바, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하며 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 피고인 1이 자수하였다는 주장에 대하여

위 피고인은 이 사건 범행들 후 수사기관에 자진 출석하여 자수하였으므로 위 피고인에 대하여 자수 감경을 하여야 한다는 취지로 주장한다.

형법 제52조 제1항 에서 말하는 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 범행이 발각된 후에 수사기관에 자진 출석하여 범죄사실을 자백한 경우도 포함하며, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하여 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만( 대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결 , 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 , 2001. 5. 15. 선고 2001도410 판결 등 참조), 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 않고, 일단 자수가 성립하지 아니한 이상 그 이후의 수사과정이나 재판과정에서 범행을 시인하였다고 하더라도 새롭게 자수가 성립할 여지는 없다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 11. 선고 93도1054 판결 , 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결 , 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 , 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결 등 참조), 한편 자수는 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다고 할 것이고( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도1893 판결 참조), 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하기 때문에 내심적 의사만으로는 부족하고, 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다.

그런데 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2005. 12. 20. 수사기관에 처음 출석하여 범행을 시인한 것이 아니라 피고인 5 주식회사로부터 받은 1억 원은 도로부지 매입대금이고, 그 외 하도급업체들로부터 돈을 받은 사실이 없다고 범행을 부인하였으므로, 피고인 1은 자수하였다고 볼 수 없다. 더욱이 형법 제52조 제1항 소정의 자수로 인한 형의 감경은 법원이 임의로 할 수 있음에 불과한 것이어서 원심이 자수 감경을 하지 않았다고 하여 이를 두고 위법하다고 할 수도 없다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 1의 주장은 이유 없다.

나. 피고인 6의 항소이유에 대한 판단

비록 위 피고인이 피고인 7로 하여금 피고인 1에게 뇌물을 제공하도록 적극적으로 요청하고, 이를 받아 전달하기도 하였으며, 그 전달과정에서 일부를 착복하였다는 점 등 피고인 6에게 불리한 양형요소가 있기는 하나, 위 피고인은 이 사건 범행을 자백하고 있고, 한 번의 벌금 전과 이외에는 달리 전과가 없는 점, 뇌물 제공의 전달자 역할을 한 이 사건 범행으로 인하여 자신이 취득한 이득은 그다지 크지 않은 점 등 위 피고인에게 유리한 양형요소와 기타 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과 관계, 이 사건 범행의 동기와 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면 위 피고인에 대한 원심판결의 선고형량이 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 위 피고인의 항소는 이유 있다.

다. 피고인 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사의 항소이유에 대한 판단

(1) 피고인 2, 3, 4에 대한 뇌물공여죄 부분

(가) 피고인 3이 피고인 1에게 돈을 제공하기로 약속한 바 있는지에 대하여

피고인 2, 3, 4는 피고인 3이 피고인 1에게 돈을 주기로 약속한 사실이 없다고 주장하나, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1은 피고인 3이 2004. 8.경 공소사실과 같이 돈을 주기로 약속하였다고 구체적으로 진술하고 있는 점, 피고인 3도 원심 법정에서 2004. 8. 일자불상경 피고인 1로부터 돈을 달라는 요구를 받아 거절하지 못하였다고 진술하였고(공판기록 72면), 피고인 4 또한 2005. 7. 이후 피고인 1로부터 “ 피고인 3이 주기로 약속한 돈을 왜 주지 않느냐?”는 질문을 받고 피고인 3에게 조합장과 사이에 돈을 주기로 약속하였냐고 물으니 조합장이 요구하는 것을 거절하지 못하였다고 답변했다고 진술한 점(공판기록 77면), 피고인 1이 위와 같은 약속을 받지 못하였다면 피고인 5 주식회사나 피고인 4 등에게 약속한 돈을 달라고 수차에 걸쳐 요구하면서 그 돈을 지급하지 아니한다는 이유로 공사대금의 지급을 지연시키고, 피고인 2 등은 그 요구에 제대로 반박하지도 못한 채 끌려 다니다가 결국 돈을 지급한 이유를 설명하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 3은 피고인 1에게 공소사실과 같이 돈을 지급하기로 약속하였다고 봄이 상당하므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 2, 3, 4의 주장은 이유 없다.

(나) 피고인 4가 피고인 1에게 제공된 돈이 뇌물인지에 대하여

피고인 5 주식회사가 피고인 4를 통하여 피고인 1에게 제공한 1억 원이 재건축조합장의 직무와 관련하여 제공된 뇌물이라는 사실은 앞서 피고인 1의 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같다.

② 이에 대하여 피고인 2, 3, 4는 피고인 5 주식회사가 2004. 3.경에 이미 (명칭 생략)재건축조합과 재건축사업의 공사도급계약을 체결하였으므로, 2004. 8.경에 피고인 1에게 제공하기로 약속하고, 2005. 9. 이후에야 제공한 위 1억 원은 공사계약의 체결에 도움을 얻기 위한 대가로 제공된 것이 아니므로 뇌물이 아니라는 취지로 주장한다.

공소장에 기재된 이 부분 공소사실에 의하면, 검사는 위 돈이 재건축조합장인 피고인 1의 직무와 관련하여 제공된 것이라는 전제하에서 구체적으로 대가성이 인정되는 청탁의 내용으로 공사도급계약의 수주에 있어 편의제공 및 공사대금을 원활하게 지불해달라는 청탁을 제시하고 있다. 그런데, 뇌물수수죄나 뇌물공여죄는 제공된 돈이 부정한 청탁의 대가일 것을 요구하는 것이 아니라 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것인데( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 , 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조), 피고인 4가 피고인 1에게 제공한 돈은 공무원으로 의제되는 피고인 1의 재건축정비사업조합장으로서의 직무와 전체적으로 대가관계가 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 위 돈이 위 공사계약 체결에 도움을 얻기 위해 제공된 돈이 아니라고 할지라도 피고인 2, 3, 4에 대한 뇌물공여죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

③ 피고인 2, 3, 4는 위 돈이 피고인 1의 공갈로 인하여 갈취당한 것일 뿐 뇌물이 아니라고 주장하므로 살피건대, 비록 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 하여야 할 것이나( 대법원 1994.12.22. 선고 94도2528 판결 참조), 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인 5 주식회사는 2004. 3. 30.경 조합장인 피고인 1과 사이에 수의계약 형식으로 위 재건축공사도급에 관한 계약을 체결한 다음, 조합에 매월 조합운영비 500만 원 가량과 부대경비를 지원해 온 사실, 피고인 1은 2004. 8.경 피고인 5 주식회사의 개발사업팀 사장으로서 위 재건축사업의 총괄 실무 책임자이던 피고인 3과 식사를 하면서 조합장 판공비가 너무 적어 조합장을 못하겠다고 하자 피고인 3이 “재건축사업이 잘 진행되면 별도로 조합장에게 1억 원 ~ 2억 원 가량 답례를 하겠다.”고 약속하였고, 이에 피고인 1은 위 돈을 받을 수 있을 것이라 여기고 수시로 피고인 3이나 피고인 5 주식회사의 자금담당 이사인 피고인 4에게 돈을 언제 줄 것인지 문의하거나 약속한 돈을 달라고 요구한 사실, 피고인 5 주식회사의 대표이사인 피고인 2나 피고인 4 등은 위 재건축사업의 진행 중 예기치 못한 비용을 추가로 부담하여 비용이 증가하였다는 이유로 피고인 1에게 약속한 돈의 지급에 대하여 명확한 답변을 하지 아니한 사실, 피고인 1은 약속한 돈을 지급받지 못하자 2004. 9. 말경 공사대금이 출금될 통장의 조합 인감도장을 분실신고하는 방법으로 피고인 5 주식회사에게 지급될 공사대금 지급을 지연시켰고, 이로 인하여 피고인 5 주식회사가 월말 어음결재자금 부족으로 부도의 위기에 몰린 사실, 이에 피고인 2는 2005. 9. 28. 회사 부도를 막기 위해 피고인 4를 시켜 피고인 1에게 3,000만 원을 교부하면서 공사대금을 빨리 지급해달라고 부탁한 사실, 그러자 피고인 1은 그와 같이 돈을 건네받자 곧바로 통장의 사용인감 등록절차를 하고 공사대금을 지급해준 사실, 피고인 1은 약속된 돈 중 3,000만 원만을 건네받고 나머지를 받지 못하자, 그 다음달인 2005. 10.에 다시 공사대금 지급을 지체하였고, 이에 피고인 2는 공사대금을 빨리 지급받기 위해 2005. 10. 25. 피고인 4를 시켜 피고인 1에게 추가로 7,000만 원을 제공하도록 한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 재건축정비사업조합장인 피고인 1은 재건축 공사대금의 지급이라는 직무집행의 의사가 있었고, 재건축조합 사업이 진행되어 온 것에 대한 조합장에 대한 답례 또는 공사대금을 제 때 지급한다는 직무처리에 대한 대가관계로서 금품을 제공받은 것이 명백하고, 피고인 2, 3, 4는 공무원으로 의제되는 자인 피고인 1의 위와 같은 직무행위를 매수하려는 의사에서 금품을 제공하였다고 봄이 상당하므로, 비록 피고인 1이 뇌물을 제공받음에 있어 위협적인 수단을 다소 사용하였다고 하더라도 피고인 2, 3, 4의 위 금품 교부행위에 대한 뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 피고인 2, 3, 4의 위 주장도 이유 없다.

(2) 피고인 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 건설산업기본법위반죄 부분

건설산업기본법 제38조의2 는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다.”고 규정하고, 제95조의2 는 “ 제38조의2 의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 위 건설산업기본법위반죄가 성립하기 위하여서 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 할 것이다. 한편, 여기에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결 , 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 , 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조).

그러므로 피고인 5 주식회사의 임직원인 피고인 2, 4, 3이 피고인 1에게 제공한 돈이 부정한 청탁의 대가였는지 여부에 대하여 보건대, 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 1이 받은 청탁은 “2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 5 주식회사에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주고 기타 공사대금을 원활히 지불해 달라.”는 것이고, 그러한 청탁은 재건축정비사업의 시공자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰의 방법에 의하도록 한 2002. 12. 30.자로 제정된 도시 및 주거환경정비법에 반하는 것이어서 부정한 청탁이라는 것이다.

먼저 피고인 2, 4, 3이 위 돈을 제공하기로 약속하거나 제공하면서 피고인 1에게 “2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 5 주식회사에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해달라.”는 내용의 청탁을 하였는지 또는 그러한 청탁의 대가로 위 돈이 교부된 것인지 여부에 대하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 1, 2, 4, 3의 원심 법정에서의 각 진술을 기재한 공판조서(공판기록 제62면)가 있을 뿐인데, 위 원심 법정에서의 진술들은 ? 검사가 이 사건 공소장 제1항의 공소사실에 대하여 범죄사실을 시인하는지에 대한 피고인신문에 대하여 위 피고인들이 대체로 시인한다는 취지의 포괄적인 답변에 불과할 뿐 구체적으로 공사도급계약을 정식으로 체결해달라는 청탁을 하였다는 취지의 진술이 아닌 점, ② 피고인 2, 4, 3은 바로 이어진 변호인반대신문에서 한결같이 피고인 1에게 돈을 준 사실은 있으나 공사계약을 정식으로 체결해달라는 청탁을 한 바 없을 뿐 아니라 위 돈이 공사계약 체결에 대한 대가가 아니었다고 진술하고 있고, 피고인 1 또한 이처럼 받은 돈은 공사계약의 정식 체결에 대한 청탁의 대가가 아니라고 답변하고 있으며, 이러한 피고인들의 진술들은 수사기관 이래 원심법정과 이 법정에 이르기까지 일관된 것이었던 점, ③ (명칭 생략)재건축조합은 10여년 전부터 이 사건 재건축사업을 추진하였으나 내부갈등과 수익성이 없다고 판단한 참여 건설회사들의 사업포기로 재건축사업을 제대로 진행하지 못하다가, 2004. 2.경 피고인 5 주식회사가 재건축공사를 맡겠다고 제의하면서 다시 활성화되어 2004. 3. 20. 조합장을 피고인 1로 선출한 다음 피고인 5 주식회사와 사이에 공사도급계약을 체결하였고, 피고인 5 주식회사는 이후 종전 재건축사업에 따른 (명칭 생략)재건축조합의 채무들을 인수하고 조합운영비 지원, 모델하우스 건립 등 각종 비용을 지출해 온 점, ④ (명칭 생략)재건축조합은 도시 및 주거환경정비법의 규정 때문에 2005. 7. 11. 부득이 공개경쟁 입찰의 형식을 취해 피고인 5 주식회사를 시공사로 선정하는 절차를 다시 거치기는 하였으나, 당시 피고인 5 주식회사 외에는 실제로 위 재건축사업에 참여하고자 하는 회사가 없었기에 피고인 5 주식회사로서는 공사도급계약의 대가로 조합장에게 돈을 줄 필요가 있었다고 보이지 않는 점, ⑤ 만약 피고인 5 주식회사가 피고인 1에게 준 돈이 2005. 7. 11.자 공사도급계약을 체결하게 해달라는 청탁의 대가였다면 적어도 그 돈의 상당 부분은 공사도급계약의 체결 이전 또는 그 무렵에 제공되었어야 할 것인데도, 이 사건 돈의 제공 시기는 정식 도급계약 체결일로부터 2~3개월이나 지난 후였다는 점, ⑥ 피고인 1은 이 부분에 대한 범죄사실을 대체로 시인하기 시작한 이후에도 위 돈의 명목에 대하여만은 공사수주의 대가가 아니라고 부인하면서 그 돈은 자신이 판공비가 적다며 조합장을 그만두겠다고 하였을 때 피고인 3으로부터 들은 “사업이 잘 되면 답례를 하겠다.”는 약속에 따라 요구하여 받은 것이라고 답변하고 있을 뿐이고, 이러한 진술은 관련된 다른 피고인들의 진술과도 대체로 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 2, 4, 3의 원심 법정에서의 자백하는 듯한 취지의 진술들이 피고인 1이 피고인 5 주식회사에게 경쟁입찰의 형식을 가장하여 공사도급계약을 정식으로 수주할 수 있도록 편의를 제공해주기로 약속하였다거나, 그 대가로서 피고인 1에게 이 사건 돈을 제공하기로 약속한 후 이를 제공하였다는 부분에 대하여도 인정하는 취지는 아니라고 봄이 상당하고, 달리 위와 같은 청탁의 존재사실이나 그 대가관계를 인정할 아무런 증거가 없다.

한편 공사대금을 원활하게 지불해달라는 내용의 청탁에 대하여 보건대, 위와 같은 청탁은 공사도급계약에서 수급인이 도급인에게 당연히 할 수 있는 정당한 요구에 불과하고 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(앞서 본 바와 같은 피고인 3이 뇌물을 지급하기로 한 경위, 피고인 1이 뇌물을 받지 못하자 당연히 지불해야 할 공사대금을 지불하지 아니함으로써 피고인 4 등이 부득이 뇌물을 제공하게 한 과정 등에 비추어보면, 공사대금을 원활하게 지급해달라는 부탁이 사회상규를 위배하여 조합에 손해를 입힐 정도로 부당하게 공사대금을 빨리 지급해달라는 취지였다고 보기도 어렵다.).

따라서 피고인 5 주식회사의 임직원들인 피고인 4가 피고인 1에게 건넨 돈이 부정한 청탁의 대가였다는 사실을 인정할 증거가 없는바, 피고인 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 각 건설산업기본법위반죄의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있으므로 원심판결은 이 부분에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

라. 피고인 7의 항소이유에 대한 판단

비록 공사를 수주한 대가로 피고인 6을 통하여 피고인 1에게 공여하도록 한 뇌물액이 적지 않다는 점 등 피고인 7에게 불리한 양형요소가 있기는 하나, 동종 전과 없고, 자신의 범행을 자백하고 있는 점, 위 피고인은 피고인 6으로부터 피고인 1이 돈을 요구한다는 이야기를 전해 듣고 부득이 뇌물을 공여한 것으로 보이는 점 등 피고인 7에게 유리한 양형요소에 기타 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과 관계, 이 사건 범행의 동기와 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면 위 피고인에 대한 원심판결의 선고형량이 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 위 피고인의 항소는 이유 있다.

마. 직권판단

(1) 피고인 1에 대한 건설산업기본법위반의 점에 대하여

위 피고인에 대한 건설산업기본법위반의 점에 대한 이 사건 공소사실은 피고인 1이 피고인 2, 3, 4로부터 건설공사 도급계약의 체결 또는 시공과 관련한 부정한 청탁의 대가로 1억 원을 수수하였다는 것이나, 피고인 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 건설산업기본법위반죄에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 위 돈이 부정한 청탁의 대가임을 인정할 증거가 없는바, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이를 유죄를 인정한 위법이 있으므로, 원심판결은 이 부분에서는 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(2) 피고인 1이 피고인 6으로부터 뇌물을 수수한 점에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄에 대하여

원심이 피고인 1에 대한 이 부분 범죄사실에 적용한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 은 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 수뢰액이 1,000만 원 이상 3,000만 원 미만인 경우에는 위 법 제2조 제1항 에 의한 가중처벌의 대상에서 제외되었고, 위 개정된 법 부칙은 그와 같이 개정된 규정을 공포한 날로부터 3개월이 경과한 날인 2006. 3. 30.부터 시행하도록 하고 있으므로, 결국 위 공소사실에 관하여는 형사소송법 제361조의5 제2호 소정의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당한다고 할 것이어서 원심판결은 이 부분에 대하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(3) 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 유죄부분 가운데 위 피고인들의 각 건설산업기본법위반의 점과 피고인 1의 피고인 6으로부터 수수한 뇌물에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 점은 앞서 본 바와 같이 각 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 피고인 1, 2, 3, 4의 나머지 각 공소사실은 위와 같이 파기되는 그들의 각 건설산업기본법위반죄, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분 또한 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

그렇다면 피고인들에 대한 원심판결은 위에서 본 바와 같이 각각의 파기 사유가 있으므로, 피고인 1, 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대하여는 그들의 양형부당에 대한 항소이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 이를 각 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

당심에서 인정하는 피고인 5 주식회사를 제외한 나머지 피고인들에 대한 범죄사실은 원심 판시 범죄사실 제1항과 3의 가항을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심 판시 각 범죄사실 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

변경된 부분

[1. 피고인 2, 같은 피고인 3, 같은 피고인 4는 공모하여,

(명칭 생략)1주공아파트 재건축공사와 관련하여 피고인 5 주식회사와 도급계약을 체결한 위 재건축정비사업 조합장인 상 피고인 1과 사이에 공사대금을 원활히 지불해 주는 등의 대가로 뇌물을 제공할 것을 마음먹고,

피고인 3은 2004. 8. 일자불상경 강릉시 강문동 소재 상호불상의 횟집에서 피고인 1에게 “위 재건축사업이 잘 진행되면 별도로 조합장에게 답례로 1～2억 원을 주겠다.”고 약속하고, 피고인 2는 2005. 9. 28.경 피고인 4로부터 피고인 1이 위와 같이 약속된 금원을 달라고 요구한다는 보고를 받고 그에 대한 자금집행에 대하여 승인하고, 피고인 4는 2005. 9. 29. 12:00경 강원 평창군 소재 용평리조트 내 직원주차장에서 피고인 1에게 현금 3,000만 원, 2005. 10. 25. 19:00경 강릉시 교동택지 소재 상호불상 음식점 주차장에서 현금 7,000만 원 합계 금 1억 원을 교부하여, 도시 및 주거환경정비법에 따라 공무원으로 의제되는 재건축정비사업조합장의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,

3.의 가. 위 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인 2, 3, 4로부터 위 제1항과 같이 현금 1억 원을 교부받아, 그 직무에 관하여 뇌물을 주1) 수수하고 ,]

증거의 요지

그 증거의 요지는 증거의 요지란에 “증인 피고인 1의 이 법정에서의 일부 진술 및 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술”을 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 1 :

○ 피고인 2, 3, 4로부터의 뇌물수수의 점 : 포괄하여 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제1호 , 형법 제129조 제1항 , 도시 및 주거환경정비법 제84조 ( 피고인 1은 이 부분 죄가 수수 금액별로 경합범 관계에 있다고 주장하나, 재건축정비사업조합장인 위 피고인이 재건축사업의 시공 과정에서 시공회사 측으로부터 공사대금 지급 등의 편의제공과 관련하여 돈을 받기로 약속하고 약 1개월 사이에 2회에 걸쳐 돈을 받은 것은 단일하고 계속된 범의 하에 동일한 법익을 침해한 경우로서 포괄일죄에 해당한다고 할 것이다. 유기징역형 선택)

○ 공소외 2, 피고인 6으로부터의 각 뇌물수수의 점 : 각 형법 제129조 제1항 , 도시 및 주거환경정비법 제84조 ( 피고인 6으로부터 수수한 점은 포괄하여, 각 징역형 선택)

나. 피고인 6 : 형법 제133조 제2항 , 제1항 , 제131조 제2항 , 도시 및 주거환경정비법 제84조 (벌금형 선택)

다. 피고인 2, 3, 4 : 각 형법 제133조 제1항 , 제129조 제1항 , 도시 및 주거환경정비법 제84조 (각 뇌물공여의 점, 포괄하여, 피고인 3에 대하여는 징역형을, 피고인 2, 4에 대하여는 각 벌금형을 선택)

라. 피고인 7 : 형법 제133조 제2항 , 제1항 , 제131조 제2항 , 도시 및 주거환경정비법 제84조 (벌금형 선택)

1. 경합범 가중

피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범 가중}

1. 작량 감경

피고인 1 : 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유에서 고려한 사정 등 참작)

1. 노역장 유치

피고인 6, 2, 4, 7 : 각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수 산입

피고인 1, 6, 3 : 각 형법 제57조

1. 집행유예

피고인 3 : 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유에서 고려한 사정 등 참작)

1. 몰수

피고인 1 : 형법 제134조 전문

1. 추징

피고인 1, 6 : 각 형법 제134조 후문

양형이유

1. 피고인 1

위 피고인이 수수한 뇌물액이 거액이고, 피고인 5 주식회사 측에서 뇌물을 제공하지 않으려 하자 공사대금의 지급을 지연시켜 위 회사를 압박함으로써 위 회사 측에서 뇌물을 제공하게 하는 등 그 범행수법이 나쁜 점 등의 불리한 양형요소와 위 피고인에게 실형 전과 및 동종 전과가 없는 점 등 유리한 양형사유에 기타 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 2, 3, 4

위 피고인들이 공여한 뇌물의 액수가 거액이라는 점 등의 위 피고인들에게 불리한 양형요소와 피고인 2, 4로서는 회사가 자금사정이 어려운 상황에서 피고인 1이 피고인 3으로부터 약속받은 돈을 주지 않는다는 이유로 공사대금을 제 때 지급하지 않아 그 요구를 거부하기 어려웠다고 보이는 점, 피고인 3의 경우 피고인 1에게 거액의 뇌물을 제공하기로 약속하였고, 이로 인하여 피고인 1이 피고인 2, 3, 4에게 적극적으로 뇌물을 요구하는 빌미를 제공한 점, 피고인 2, 3, 4에게 이 사건 범행에 이르기까지 실형 전과 및 동종 전과가 없는 점 등의 유리한 양형요소에 기타 위 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분(피고인 1, 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사의 각 건설산업기본법위반의 점)

1. 공소사실의 요지

가. 피고인 2, 같은 피고인 3, 같은 피고인 4는 공모하여, 건설공사의 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 건설공사의 도급계약의 체결 또는 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니되고, 2002. 12. 30. 제정된 도시 및 주거환경정비법에 따라 재건축정비사업의 시공자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰의 방법에 의하여야 함에도 불구하고, 2004. 3. 30.경 (명칭 생략)1주공아파트 재건축정비사업에 관한 정비구역지정 및 사업계획승인을 득하지 못한 상태에서 피고인 3의 영업활동으로 (명칭 생략)1주공아파트 재건축정비사업조합장인 피고인 1과 사이에 수의계약 형식으로 위 재건축공사도급에 관한 가계약을 체결한 다음, 2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 5 주식회사에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주고 기타 공사대금을 원활히 지불해 달라는 부정한 청탁을 하면서 그 대가로 뇌물을 제공할 것을 마음먹고, 피고인 3은 2004. 8. 일자불상경 강릉시 강문동 소재 상호불상의 횟집에서 피고인 1에게 “위 재건축사업이 잘 진행되면 별도로 조합장에게 답례로 1～2억 원을 주겠다.”고 약속하고, 피고인 2는 2005. 9. 28.경 피고인 4로부터 피고인 1이 위와 같이 약속된 금원을 달라고 요구한다는 보고를 받고 그에 대한 자금집행에 대하여 승인하고, 피고인 4는 2005. 9. 29. 12:00경 강원 평창군 소재 용평리조트 내 직원주차장에서 피고인 1에게 현금 3,000만 원, 2005. 10. 25. 19:00경 강릉시 교동택지 소재 상호불상 음식점 주차장에서 현금 7,000만 원 합계 금 1억 원을 교부하여, 건설공사의 도급계약의 체결 또는 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하고,

나. 피고인 5 주식회사는,

그 대표자 또는 사용인인 피고인 2, 3, 4가 피고인 5 주식회사의 업무에 관하여 위 가항과 같이 위반행위를 하고,

다. 피고인 1은 위 가항과 같은 일시, 장소에서 피고인 2, 3, 4 등으로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 재물로 현금 1억 원을 취득하였다.

2. 판단

위 각 공소사실 부분은 앞서 판단 부분에서 본 바와 같이 각 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인 5 주식회사에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 나머지 피고인들에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 이미 유죄로 인정한 위 돈의 교부와 관련한 피고인 1의 판시 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄 및 피고인 2, 3, 홍창식의 판시 각 뇌물공여죄와 각각 상상적 경합 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이인재(재판장) 차문호 서승렬

주1) 이 사건 뇌물수수 및 뇌물공여 사건에서 당심이 위와 같이 청탁이나 직무의 내용에 대하여 앞서 판단 부분에서 본 바와 같은 이유로 공소장변경 없이 공소장에 기재된 바와 일부 달리 인정하고 있으나, 이처럼 달리 인정된 부분은 청탁의 내용에 대한 것으로서 뇌물수수죄 및 뇌물공여죄의 성립에 별달리 영향이 없는 부분이고, 관련 피고인들이 모두 원심 및 당심 법정에서 해당 부분에 대하여 방어권을 충분히 행사하여 왔기에 관련 피고인들의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 미친다고 볼 수 없다.

심급 사건

-춘천지방법원 강릉지원 2006.3.13.선고 2006고합1,2006고합4(병합)

서울고등법원 2006.7.21.선고 2006노537

-대법원 2008.1.24.선고 2006도5711

원심판결

-춘천지방법원 강릉지원 2006. 3. 13. 선고 2006고합1, 4(병합) 판결

본문참조판례

-1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결

-1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결

-1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결

-2001. 5. 15. 선고 2001도410 판결

-2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결