대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결 | 리걸엔진

임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다 ( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 , 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결 등 참조).

원심은, ① 검찰관 작성의 각 피의자신문조서 1면에 ‘검찰관의 신문에 대하여 군사법원법 제232조 제2항 의 규정에 의하여 진술을 거부할 수 있는 권리가 있음을 알려준 즉 피의자는 신문에 따라 진술하겠다고 대답하다’는 기재가 있고, 이러한 각 피의자신문조서에 피고인이 서명·날인한 점, 검찰관 작성의 피의자신문조서 내용 중 피고인이 진술을 거부한 사례가 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 피의자신문 당시 검찰관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다고 볼 수는 없고, ② 피고인이 긴급체포 이전부터 평소 잘 알고 지내던 변호인과 검찰부 출석 후 진술할 내용에 대하여 2차례에 걸쳐 상담한 것으로 보이는 점, 영장실질심사 당시는 물론 그 이후에도 변호인이 수시로 사건의 진행현황을 문의하여 파악하고 있었음에도 수사과정 및 제1심 공판과정에서 폭행, 협박, 강압수사 등이 있었다는 주장을 제기하지 않다가 원심 제2회 공판기일에서야 가혹행위 주장을 제기한 점, 일부 피의자신문조서 말미에 첨부된 ‘본 건 수사와 관련하여 폭행, 협박 등 일체의 가혹행위를 받지 않았음을 확인합니다’라는 취지의 확인서에 피고인이 서명·날인한 점 등에 비추어, 수사과정에서 검찰관이 피고인에게 강압과 폭언을 사용하였다고 볼 수 없으며, ③ 피고인이 밤늦게까지 조사를 받기도 하였으나, 이는 피고인이 ‘윗사람들이 읽을 수도 있는데, 문장이 매끄럽지 못하고 내가 말하고자 한 취지가 제대로 전달이 안 되니 문장을 고치겠다’고 말하며 조서를 연필로 수정한 다음 다시 작성해 달라고 요구함에 따라 조사기간이 지연된 것도 이유가 된 점, 피고인이 밤늦게 조사를 받은 경우에는 그 다음 조사시까지 충분한 휴식이 보장되었던 점 등에 비추어, 일부 야간 조사가 이루어졌다고 하여 자백의 임의성을 부정할 것은 아니고, ④ 이 사건이 기무부대장을 역임하였고 대령 진급 예정자이기도 한 피고인에 대한 수사였을 뿐만 아니라, 헌병대에서 수사에 착수하였다가 중지한 것을 검찰부에서 인지하여 수사를 개시한 사건인 점, 기무부대원 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 자가 피고인의 신병을 관리하고 있는 헌병 교도반에 피고인에 대한 접견신청을 하는 경우 접견을 거부하기가 사실상 곤란하여 접견금지 결정까지 해 두었던 점, 피고인이 긴급체포 이전 증거를 인멸하기 위하여 주식회사 유성공영 대표이사 공소외인 1과 알리바이를 조작하기까지 하였던 점 등에 비추어, 피고인에 대한 접견을 금지할 필요가 있는데다가, 헌병대와의 협조하에 피고인에 대한 24시간 감시가 이루어졌을 뿐만 아니라 실제 감시는 피고인이 수용되어 있는 미결수용실이 아니라 교도반장실에서 행하였고, 감시 과정에서도 말을 거는 등 피고인에게 피해를 주는 행위는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 검찰 수사관의 헌병대 교도반에서의 감시가 상당한 범위 내에서 이루어진 것으로 보이므로, 피고인이 검찰 수사관의 과도한 감시로 잠을 자지 못한 상태에서 자백한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 검찰 및 제1심 법정에서의 피고인의 자백에 임의성이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 자백의 임의성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 각 피의자신문조서의 증거능력에 대하여

긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항 의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 , 2003. 3. 27.자 2002모81 결정 참조).

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검찰관은 피고인으로부터 주식회사 삼진건설과 관련하여 공사시 편의제공 등을 부탁받은 제11전투비행단 시설대대장 공소외 2의 진술을 먼저 확보한 다음, 2003. 5. 17. 군검찰의 소환에 응하여 자진출석한 피고인으로부터 자술서를 제출받고 제1회 피의자신문조서를 작성하였고, 그 후 피고인으로부터 장병신체검사 지정병원 선정과 관련한 부탁을 받은 제11전투비행단 인사처장 공소외 3 및 의무전대장 공소외 4의 진술을 확보한 후, 2003. 5. 18. 03:50경 피고인을 긴급체포하였는데, 피고인은 인사처장 공소외 3에게 2002년 장병신체검사 지정병원으로 성서병원이 선정될 수 있도록 검토해 달라는 부탁을 한 사실은 인정하면서도 성서병원으로부터 그 대가를 수수하거나 약속한 사실을 부인하고, 공사 편의제공과 관련하여 시설대대장 공소외 2에게 사실상의 영향력을 행사한 사실도 부인하였던 사실이 인정되고, 피고인이 담당 부대 장교들에 대한 동향관찰보고를 통하여 진급, 인사 등에 영향력을 행사할 수 있는 기무부대장으로 근무하고 있었던 점을 감안하면, 피고인이 관련자들과의 접촉을 통하여 증거를 인멸할 염려가 있다고 보이므로, 피고인을 긴급체포할 당시 그 요건의 충족 여부에 관한 검찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 긴급체포 당시 피고인이 범죄사실의 요지, 긴급체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받았고 변명의 기회가 주어진 사실도 인정되므로, 피고인에 대한 긴급체포가 적법하게 이루어졌음을 전제로 검찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 긴급체포의 요건 및 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 각 뇌물수수의 점에 대하여

가. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이고, 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되고 ( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 , 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조), 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다 ( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 , 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조).

나. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 주식회사 성신내장건설 대표이사 공소외 5, 주식회사 선태종합건설 대표이사 공소외 6, 주식회사 대림건설 상무 공소외 7로부터 공소사실 기재와 같은 돈을 받은 사실이 있다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인과 위 건설업자들이 평소 친분관계가 있던 사람들이라고 볼 만한 자료가 충분하지 않은 점, 피고인은 대구기지 기무부대장으로서 기지 내 건설공사와 관련하여 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어, 피고인이 위 건설업자들로부터 수수한 돈은 뇌물이라고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인이 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7로부터 공사업자의 출입조치, 공사 편의제공 등과 관련하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 또 원심은, 기무부대에 할당된 골프티의 배정이 기무부대장의 고유 업무는 아니라고 하더라도 직무상의 지위를 이용하거나 그 직무에 기한 세력을 기초로 공무의 공정에 영향을 미치는 행위, 즉 직무행위와 밀접한 관련이 있는 행위로서 직무관련성이 인정되고, 골프티 배정과 관련하여 돈을 수수한 이상 직무집행의 공정성을 의심받게 되므로 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하며, 골프장 출입인가증 발급 보증인 추천권은 소령 이상의 장교가 갖는 권한이므로 영관장교인 피고인이 이러한 보증인 추천직무와 관련하여 돈을 받았다면 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하고, 이 부분 공소사실에 대하여 제1심이 적법하게 채택한 증거들은 피고인의 검찰에서의 자백이 가공적이 아닌 진실한 것임을 인정하기에 족한 것으로서 보강증거가 되기에 충분하다는 이유로, 피고인이 골프티 배정 및 골프장 출입인가증 발급과 관련하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물수수죄에서의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리 또는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 수뢰죄에 있어서 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이므로 ( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1588 판결 , 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조), 기무부대장인 피고인이 그 직무인 골프티 배정 또는 골프장 출입인가증 발급과정에서의 보증과 관련하여 계속적으로 돈을 받은 것은 단일하고 계속된 범의하에 동일한 법익을 침해한 경우로서, 골프티 배정과 관련하여 20회에 걸쳐 합계 480만 원을 교부받은 범행과 골프장 출입인가증 발급과 관련하여 7회에 걸쳐 합계 160만 원을 교부받은 범행은 각각 포괄일죄에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 원심은, 피고인이 주식회사 유성공영 대표이사 공소외인 1의 부탁에 따라 공소외 8의 조카인 하사 공소외 9를 기무요원으로 추천하기 위하여 공소외 9에 대한 정보를 알아보도록 지시한 후, 소속 기무부대원으로 하여금 공소외 9를 기무요원으로 추천하도록 하고 자신은 이를 결재하여 기무사령부에 보고한 사실, 피고인은 공소외 9가 기무요원으로 선발된 후 공소외 8로부터 300만 원을 교부받은 사실이 인정되므로, 공소외 8로부터 수수한 300만 원은 기무요원 추천의 대가로서 뇌물에 해당한다는 이유로, 피고인이 기무요원 추천과 관련하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물수수죄에서의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 각 알선뇌물수수의 점에 대하여

가. 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립 요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 , 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결 등 참조).

나. 원심은, 피고인이 주식회사 삼진건설 상무 공소외 10으로부터 제11전투비행단 시설대대장을 소개시켜 달라는 부탁을 받은 후, 각 공소사실 기재 일시·장소에서 시설대대장 공소외 2와 함께 공소외 10으로부터 향응을 제공받은 사실, 당시 주식회사 삼진건설은 여군 부사관 숙소공사를 진행하는 중이었고, 피고인이 공소외 2에게 공소외 10을 잘 봐달라는 취지의 부탁을 한 사실이 인정되므로, 피고인이 공소외 10으로부터 제공받은 향응은 기무부대장으로서 시설대대장에게 사실상 영향력을 행사할 수 있는 피고인이 그 지위를 이용하여 시설대대장인 공소외 2의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 제공받은 것으로서 직무와의 대가성이 인정된다는 이유로, 피고인이 공사시 출입조치 등 편의제공과 관련한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 또 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2002. 7.경 공소외 11로부터 불가리 시계를 받기 이전에 이미 지하차도 공사에 대한 첩보를 입수한 상태였다고 진술하고 있는 점 및 공소외 11로부터 시계를 받는 등 친밀감이 들어 공사와 관련하여 시설대대장 공소외 2에게 공소외 11을 소개시켜 주었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 공소외 11을 위하여 시설대대장의 직무에 속한 사항을 알선한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 시가 300만 원 상당의 불가리 시계와 피고인이 차고 있던 대통령 휘양이 그려진 시계가 서로 교환관계에 있다고 보기 어려운 점, 공소외 11이 2002. 8. 31. 범양토건의 대표이사로 취임하기는 하였으나 그 이전인 같은 해 7.경 공사 수주를 위한 사전 포석으로 부대 내 실권자인 피고인과의 친분관계를 위하여 불가리 시계를 준 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 알선의 대가로 불가리 시계를 교부받은 것임을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인이 지하차로 공사시의 하도급 알선과 관련하여 시가 300만 원 상당의 불가리 시계를 교부받았다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 한편 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 각 공소사실 기재 일시·장소에서 공소외 11로부터 향응을 제공받은 사실을 인정하고 있는 점, 당시 공소외 11이 음료수 대리점을 운영하고 있었으나 토목회사인 범양토건을 설립하여 부대 내 공사를 수주하려는 목적으로 공군 지휘관 및 참모 등이 회식하는 자리에 참석하여 술값을 계산한 점 등에 비추어, 공소외 11로부터 제공받은 향응은 기무부대장으로서 시설대대장에게 사실상 영향력을 행사할 수 있는 피고인이 그 지위를 이용하여 시설대대장인 공소외 2의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 제공받은 것으로서 직무와의 대가성이 인정된다는 이유로, 지하차로 공사시의 하도급 알선과 관련하여 각 향응을 제공받았다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 각 강요의 점에 대하여

원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 대구기지 기무부대장으로서 공군 군수사령부, 제11전투비행단, 제16전투비행단 등을 담당하고 있었는데, 기무부대는 군사기밀 및 대공 업무 이외에 장교 동향관찰보고 업무를 수행하고 있고, 장교 동향관찰보고 업무는 최근 장교 및 부사관의 인사적체로 인하여 진급이 매우 어려운 상황에서 상당한 영향력을 가지는 것으로 보이는 점, 이 때문에 기무부대장은 기무부대의 고유 업무뿐만 아니라 담당 부대의 전반적인 업무에 대하여 직접 또는 간접으로 사실상 영향력을 행사하고 있었으므로, 기무부대장의 부탁 또는 지시에 불응하는 것은 상당한 위험이 따르는 것으로 보이는 점, 그동안 장병신체검사는 주로 대학병원에서 담당하고 있었는데, 2002년의 경우에만 현저히 규모가 작은 성서병원이 지정병원으로 선정된 점, 피고인의 부탁을 받은 인사처장 공소외 3은 검찰에서 기무부대장의 전화를 받고 적지 않게 부담 또는 압력을 느꼈다고 진술하고 있고, 비행단장에게 장병신체검사를 담당할 후보 병원을 보고하면서 기무부대장이 성서병원을 추천하였다는 취지의 보고를 한 점 등에 비추어, 피고인이 기무부대장으로서의 지위를 이용하여 기무부대 업무와 직접 관련이 없는 장병신체검사 지정병원 선정과 관련하여 인사처장에게 부탁을 함으로써 심리적 압력을 느낀 인사처장 공소외 3으로 하여금 신체검사 지정병원으로 성서병원을 추천하도록 한 것은 강요죄에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 강요죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

또 원심은, 전항과 같은 사정 및 시설대대장인 공소외 2가 피고인으로부터 3회에 걸쳐 지하차로 공사를 공소외 11이 할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 압력을 느껴 지하차로 공사의 수급인인 주식회사 송원건설의 기술상무 공소외 12에게 전화를 한 점 등에 비추어, 피고인이 기무부대장으로서의 지위를 이용하여 기무부대 업무와 직접 관련이 없는 부대 내 건설공사의 하도급과 관련하여 시설대대장에게 부탁을 함으로써 심리적 압력을 느낀 시설대대장 공소외 2로 하여금 공소외 11을 하도급업체로 선정해 달라는 취지의 전화를 하게 한 것은 강요죄에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 강요죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 부정처사후수뢰의 점에 대하여

원심은, 성서병원장 공소외 13이 장병신체검사 지정병원 선정과 무관한 피고인에게 전화를 하여 성서병원이 장병신체검사 지정병원으로 부적격이라는 이야기를 들었다며 그 경위를 파악해 달라고 부탁한 점, 피고인이 공소외 13의 전화를 받은 후 인사처장 공소외 3 및 의무전대장 공소외 4에게 전화를 하여 장병신체검사 지정병원 선정과 관련한 부탁을 한 점, 성서병원이 장병신체검사 지정병원으로 선정된 경위 및 성서병원이 장병신체검사 지정병원으로 선정된 후인 2002. 9.경 피고인이 종합검진 날짜를 예약한 점 등에 비추어, 종합검진 예약이 장병신체검사 지정병원 선정의 대가로 이루어진 것임을 인정할 수 있다는 이유로, 장병신체검사 지정병원 선정과 관련하여 부정한 행위를 한 후 뇌물수수를 약속하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부정처사후수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

7. 추징의 범위에 대하여

피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여 그 가액을 추징하여야 하는바 ( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결 , 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 2002. 4.경 3명이 참석한 가운데 150만 원 상당의 향응을, 같은 해 9.경 3명이 참석한 가운데 80만 원 상당의 향응을, 같은 해 9.경 4명이 참석한 가운데 200만 원 상당의 향응을, 같은 해 10.경 5명이 참석한 가운데 250만 원 상당의 향응을 각 제공받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 각 향응액을 평등하게 분할한 액으로 피고인의 수뢰액을 인정한 후 이를 추징한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 수뢰액 산정에 관한 법리 또는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

8. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)

심급 사건

-고등군사법원 2003.12.16.선고 2003노329

대법원 2005.11.10.선고 2004도42

참조판례

-[1] 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결

-[2] 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결

-[3] 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결

-[4] 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1588 판결

-[5][6] 대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결