2011가합39231 손해배상 ( 기 )

1. 원○○ ( 56 * * * * - 2

인천 부평구

2. 변○○ ( 33 * * * * - 2

인천 계양구

원고들 소송대리인 변호사 최병영

원고들 소송복대리인 변호사 김창규

대한민국

법률상 대표자 법무부장관 권재진

소송수행자 김규화, 윤성호

2012. 9. 7 .

2012. 9. 21 .

1. 피고는

가. 원고 원○○에게 103, 496, 149원 및 그 중 58, 496, 149원에 대하여는 2012. 6. 1. 부터, 45, 000, 000원에 대하여는 2012. 9. 7. 부터 각 2012. 9. 21. 까지 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율에 의한 돈을 지급하고 , 나. 원고 변○○에게 15, 000, 000원 및 이에 대한 2012. 9. 7. 부터 2012. 9. 21. 까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 돈을 지급하라 .

2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다 .

3. 소송비용 중 원고 원○○와 피고 사이에 생긴 부분의 3 / 10은 원고 원○○가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 변○○와 피고 사이에 생긴 부분의 1 / 2은 원고 변이 ○가, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

피고는 원고 원○○에게 138, 496, 149원, 원고 변○○에게 30, 000, 000원 및 위 각 돈에

대한 2012. 6. 1. 부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을 지급하라 .

1. 기초사실

가. 원□□ ( 1933. 5. 9. 생 ) 은 1956. 6. 13. 경 피고 산하 육군에 입대하여 제11사단 20연 대 3대대 10중대에서 근무하였다 .

나. 원□□은 1956. 12. 15. 경 동료 군인들과 함께 소속 중대 미화작업을 하기 위해 인근 야산에서 흙을 파는 작업을 하던 중 흙을 파면서 생긴 동굴이 갑자기 무너지면서 매몰되어 사망하였다 ( 이하 이 사건 사고라 한다 ). 원□□의 소속 부대에서는 이 사건 사고 발생 다음날 원□□의 시신을 연대 화장장에서 화장하였다 .

다. 피고 산하 육군은 이 사건 사고 발생 11개월 후인 1957. 11. 15. 경 원고들을 비롯한 원□□의 유족들에게 위 나항 기재와 같은 사망 원인에 대한 설명 없이 원□□이 심장마비로 사망하였다는 내용의 통지만을 하였다 .

라. 원□□의 딸인 원고 원○○는 2008. 8. 경 국민신문고에 원□□의 사망원인에 대하여 의혹을 제기하며 재조사를 요구하는 민원을 접수하였고, 국방부조사본부 사망사고민 원조사단은 2009. 12. 7. 경 원고 원○○에게 위 나항 기재와 같은 내용의 조사 결과를 알려 주었다 .

마. 원고 변○○는 원□□의 처이고, 원□□이 사망할 당시 원□□의 아버지는 생존해 있었다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제10호증의 32, 33, 34의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

가. 책임의 근거

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원□□은 군 복무 중이던 1956. 12 .

15. 경 소속 중대 미화작업을 하기 위해 피고 소속 공무원인 담당 지휘관의 지시로 인근 야산에서 흙을 파는 작업을 하였던 사실, 원□□은 흙을 파면서 생긴 동굴에서 작업을 하다가 갑자기 무너진 흙에 매몰되어 현장에서 사망한 사실, 위 지휘관은 이와 같은 사고발생을 방지하기 위한 안전시설 설치 등을 하지 않은 사실, 그 후 피고 소속 공무원인 중

대장 등 군 관계자들은 원□□의 정확한 사망 원인을 원고들에게 알리지 않고 곧바로 원□□의 시신을 화장하였고 그로부터 11개월 후에야 원□□이 심장마비로 사망하였다는 사실만을 원고들에게 통지한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단에 의하여 이 사건 사고로 인하여 원□□과 그 직계비속 및 배우자인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 .

{ 한편 원고들은 위 국가배상법 제2조에 의한 청구와 선택적으로 민법 제756조 사용자책임에 의한 청구를 하고 있으나 ( 2012. 4. 3. 자 준비서면 ), 위와 같이 국가배상법 제2조 의 적용이 있는 경우에는 민법 제756조의 규정이 배제된다 ( 대법원 1975. 5. 27. 선고 75다300 판결 참조 ). }

나. 피고의 항변에 관한 판단

1 ) 국가배상법 제2조 제1항 단서에 해당한다는 항변

피고는 1997. 7. 경 육군 전사망심의위원회에서 원□□에 대하여 순직으로 결정하였고 2005. 12. 5. 경 유족에게 순직 처리 결과를 통보하였으며 2005. 12. 19. 원□□이 국가유공자로 등록 ( 수급권자 원고 원○○ ) 되었으므로 원고들은 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 국가배상청구를 할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 이 사건 사고 발생일인 1956. 12. 15. 경은 위 단서 조항이 추가된 법률 제1899호 국가배상법이 시행되기 전이므로 국가배상법 제2조 제1항 단서는 이 사건에 적용될 여지가 없다 ( 대법원 1970. 8. 18 . 선고 69다1839 판결 참조 ). 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다 . 2 ) 시효 소멸 항변

피고는 원□□과 원고들의 손해배상청구권이 인정된다고 하더라도 원□□이 사망

한 때로부터 50년이 경과하였으므로 위 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 불법행위를 원인으로 한 국가에 대한 손해배상청구권은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 ( 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단, 제8조 본문, 민법 제766조 제1항 ) 이 지나거나 불법행위를 한 날로부터 5년 ( 국가재정법 제96조 제2항, 제1 항 ) 이 지나면 시효로 소멸하는바, 이 사건 소가 원□□이 사망한 날인 1956. 12. 15. 경으로부터 5년이 경과한 후인 2011. 4. 21. 제기되었음은 기록상 명백하다 .

그러나 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 ① 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나 ② 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 ③ 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나 ④ 채권자 보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것인데, 군은 민간과 격리되어 있는 엄격한 상명하복의 조직체일 뿐만 아니라 군사보안 등을 이유로 내부정보의 공개 · 유출 및 그에 대한 접근이 엄격히 통제되고 있으므로 이러한 군의 특성상 군 내부에서 이루어진 불법행위에 있어서는 그와 관련하여 군이 사실상 독점하고 있다고 할 수 있는 관련 자료와 정보 모두를 투명하게 외부에 공개하거나 군 스스로 철저한 조사를 벌여 어떠한 불법행위가 있었다는 사실을 밝혀내지 못하는 이상 군 외부에 있는 민간인이 그러한 불법행위가 존재하였는지 하는 사실을 인식하기는 원칙적으로 불가능에 가깝다 할 것이고 이는 그 불법행위로 인한 군 내부의 직접적인 피해자가 사망한 경우에 있어서는 더욱 그러하다고 할 것이다 ( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다36091 판결 참조 ). 이 사건에서도 앞서 본 바와 같이 피고 소속 공무원들이 원□□의 정확한 사망 원인을 원고들에게 알리지 않았고 원고들은 원고 원○○의 재조사 요구를 통하여 2009. 12. 7. 경에야 비로소 원□□의 사망 경위 및 원인 등을 알게 되었던 점에 비추어 보면, 비록 군 당국이 원고들의 국가배상청구권 행사를 직접적으로 방해하는 행위를 한 적은 없다고 하더라도 위 2009. 12. 7. 경 전까지는 원고들이 피고를 상대로 손해배상청구를 할 수 없는 객관적 장애가 있었다고 봄이 상당하다 .

따라서 피고의 시효 소멸 항변은 신의성실의 원칙에 반하고 권리남용에 해당하여 허용될 수 없으므로, 원고들의 재항변은 이유 있고, 결국 피고의 위 항변은 이유 없다 .

3. 손해배상책임의 범위

가. 원고들의 주장

이 사건 사고로 인하여 원□□이 입은 손해는 일실수입 및 이에 대한 2012. 5. 말까지의 지연손해금 58, 496, 149원, 위자료 50, 000, 000원 합계 108, 496, 149원이고, 이를 원□□의 외동딸인 피고 원○○가 단독으로 상속하였으므로, 원고 원○○는 위 108, 496, 149원에 자신의 위자료 30, 000, 000원을 더하여 합계 138, 496, 149원의 지급을 구한다. 또한 원고 변○○는 자신의 위자료로 30, 000, 000원의 지급을 구한다 .

나. 판단

1 ) 일실수입가 ) 이 사건 사고로 인한 원□□의 일실수입을 호프만식 계산법에 따라 이 사건 사고 발생일인 1956. 12. 15. 당시의 현가로 환산하면 15, 516, 220원이고 이에 대한 2012. 5 .

말까지의 지연손해금이 42, 979, 929원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 .

나 ) 피고는 원□□의 과실 등도 손해액 산정에 고려되어야 한다고 주장하나, 피고 스스로 50년이 넘는 기간 동안 원□□의 정확한 사망 원인을 밝히지 않았고 이로 인하여 이 사건 사고에 있어서 원□□에게 어떠한 과실이 있었는지 알 수 있는 자료가 남아 있지 않게 되었으므로, 결국 원□□의 과실을 인정할 증거가 없고, 담당 지휘관의 지시에 따라 작업을 하다가 발생한 이 사건 사고와 관련하여 원□□에게 어떠한 잘못이 있다고 할 수도 없다 .

2 ) 위자료가 ) 참작사유 : 사망 당시 원□□ 및 원고들의 나이, 가족관계, 이 사건 사고에 이르게 된 경위 및 결과, 이 사건 사고의 원인이 밝혀지게 된 경위 등 이 사건에 나타난 제반 사정나 ) 결정금액 : 원□□ 30, 000, 000원, 원고들 각 15, 000, 000원 3 ) 상속관계가 ) 상속분 1960. 1. 1. 민법이 공포 · 시행되기 전에는 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있었는바, 호주 아닌 가족이 사망한 경우에 그 재산은 배우자인 남편이나 처가 아니라 동일 호적 내에 있는 직계비속인 자녀들에게 균등하게 상속된다는 것이 당시의 우리나라의 관습이었다 ( 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카33619 판결 참조 ). 원□□ 사망 당시 원□□의 아버지가 생존해 있었으므로 원미□은 호주 아닌 가족에 해당하여 그 재산은 원□□의 유일한 직계비속 자녀인 원고 원으○가 전부 상속한다 .

나 ) 계산

원고 원○○ : 103, 496, 149원 ( = 원□□의 일실수입 등 58, 496, 149원 ( 일실수입 15, 516, 220원 + 지연손해금 42, 979, 929원 ) + 원□□의 위자료 30, 000, 000원 + 원고 원이 ○의 위자료 15, 000, 000원 }

다. 소결론

따라서 피고는 원고 원○○에게 손해배상금 103, 496, 149원 및 그 중 일실수입과 이에 대한 2012. 5. 말까지의 지연손해금 58, 496, 149원에 대하여는 위 지연손해금 산정기간 말일의 다음날인 2012. 6. 1. 부터, 위자료 45, 000, 000원에 대하여는 이 사건 변론종결일이 사건과 같이 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 경과됨으로써 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야 한다 ( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 참조 ) } 인 2012. 9. 7. 부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 9. 21. 까지 민법이 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 변○○에게 손해배상금 ( 위자료 ) 15, 000, 000원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일인 2012. 9. 7. 부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 9. 21. 까지는 민법이 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

4. 결 론

그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 염원섭

판사나우상

판사유성현