원고 (소송대리인 변호사 김경호 외 1인)

제2작전사령관

2020. 11. 11.

1. 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주위적 청구취지: 주문과 같다.

예비적 청구취지: 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2003. 10. 31. 육군 하사로 임관하여 2006. 11. 1. 중사로 진급한 후 2014. 12. 1. 상사로 진급하였고, 다항 기재 처분 당시 (부대명 생략)에서 근무하였다.

나. 원고는 ‘2010. 5. 25. 22:39경 충청남도 연기군 (주소 1 생략)에서부터 같은 날 22:40경 (주소 2 생략)에 이르기까지 혈중알콜농도 0.069%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다(이하 ‘이 사건 음주운전’이라 한다)’는 범죄사실로 2010. 10. 4. 대전지방법원(2010고약9940) 으로부터 벌금 100만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2010. 12. 17. 확정되었다(이하 ‘이 사건 형사처분’이라 한다).

다. 피고는 2019. 12. 30. 원고에게 아래와 같이 군인사법 제56조 에 따른 복종의무위반(지시불이행)의 징계사유가 있다는 이유로 감봉 2월의 징계처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 1. 10. 육군참모총장에게 항고하였고, 육군참모총장은 항고심사위원회를 거쳐 2020. 5. 19. 이 사건 처분이 적정하다는 이유로 항고를 기각하였다.

마. 이 사건 규정과 지시 중 보고의무와 관련한 구체적 내용은 다음과 같다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 10호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로, 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구한다.

1) 헌법상 진술거부권 및 양심의 자유 침해(제1주장)

가) 헌법상 진술거부권 침해

이 사건 규정 및 지시에 의하면 군인이 일반법원에서 형사처분을 받은 경우 그 사실을 직속 지휘관에게 보고하여야 한다. 그런데 일반법원이 군인에 대하여 재판권을 행사하는 것은 위법하여 당연무효이므로, 군인이 일반법원에서 형사처분을 받았다고 하더라도 군검찰은 비상상고를 한 후 사건이 이송된 군사법원에서 다시 군사재판을 할 가능성이 있다. 따라서 원고에게 이 사건 형사처분을 받은 사실을 보고하도록 명령하는 이 사건 규정 및 지시는 형사상 자신에게 불이익이 될 수 있는 진술을 강요하는 것이어서 헌법 제12조 제2항 의 진술거부권을 침해한다.

나) 양심의 자유 침해

이 사건 규정 및 지시는 군사상 긴요한 필요가 없고 군 본연의 업무와는 별개의 사항인 일반법원에서 형사처분을 받은 사실을 보고하도록 하는 것으로서 위 규정 및 지시가 적용되는 군인은 보고로 인한 진급, 징계처분 및 복무연장 등에 있어서의 불이익을 감수할지 여부를 고민하게 된다. 이는 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단을 외부에 표명하도록 강제하는 것이어서 헌법 제19조 의 양심의 자유를 침해한다.

2) 형의 실효 등에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다) 위반(제2주장)

이 사건 처분은 감사원이 원고에 대한 범죄경력조회 회보를 확인한 다음 이를 피고에게 통보하면서 내려졌는데, 감사원은 형실효법 제6조 제1항 에서 정한 범죄경력자료 조회사유가 없음에도 원고의 범죄경력자료를 조회한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 처분은 형실효법 제6조 제4항 을 위반하여 그 목적 외의 용도로 사용함으로써 위법하게 수집된 범죄경력자료를 근거로 한 것이어서 위법하다.

3) 징계시효의 완성과 소급효금지 원칙 또는 법률유보원칙 위반(제3주장)

가) 징계시효의 완성

구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조의3 제1항 에 의하면 징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 2년이 경과한 때에는 이를 행하지 못한다. 그런데 원고의 이 사건 형사처분에 관한 보고의무는 이 사건 규정에 따라 일반법원에서 형사처분을 받은 즉시 발생하고, 이 사건 지시에 따라 매년 새로이 발생하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 형사처분 보고의무 위반에 대한 징계시효는 원고가 약식명령을 받은 2010. 10. 4. 또는 약식명령이 확정된 2012. 12. 17.로부터 각 2년이 지난 2012. 10. 4. 또는 2012. 12. 17. 무렵 완성되었다.

나) 소급효금지 원칙 또는 법률유보원칙 위반

설령 이 사건 지시에 의해 원고의 보고의무가 매년 새로이 발생되어 징계시효가 도과하지 않았다고 보더라도, 이는 이미 징계시효가 완성되어 징계가 불가능한 법률관계에 대하여 소급하여 징계를 가능하게 하는 것이므로 헌법상 소급효금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 이 사건 지시는 군인사법령에서 징계시효의 연장에 관하여 규정하거나 육군참모총장에게 위임한 바가 없음에도 군인에 대하여 형사처분을 받은 시기와 관계없이 그에 관한 보고의무를 계속하여 부과함으로써 상위법인 군인사법에서 정한 징계시효에 관한 규정을 형해화하는 것이므로, 위임입법의 한계를 일탈하여 법률유보의 원칙에도 위배된다.

4) 재량권 일탈·남용(제4주장)

원고가 이 사건 음주운전을 하고 약 9년이 경과한 점, 원고는 법원의 약식명령에 따라 벌금 100만 원을 성실히 납부한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분을 통해 달성될 공익보다 그로 인해 침해되는 원고의 사익이 현저히 크다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 주위적 청구에 대한 판단

1) 제1주장에 대한 판단

가) 헌법상 진술거부권 침해 여부

(1) 헌법 제12조 제2항 은 ‘모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 진술거부권은 형사절차뿐만 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장되며, 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속 중인 사람뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 사람에게도 보장되는데, 진술거부권에 있어서 진술이란 자기의 형사책임과 관련된 진술, 즉 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하는 것이고, 그 진술내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것일 것을 전제로 한다( 헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마11 결정 참조).

(2) 살피건대, ① 이 사건 규정 및 지시는 ‘민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하도록’ 규정하고 있고, 이는 형사처분을 받은 장교, 부사관에 대하여 형사처분을 받은 사실 자체에 대한 보고의무를 부과한 것이지 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등에 대한 진술의무를 부과한 것이라고 보기 어려운 점, ② 형사처분을 받은 자의 보고로 인하여 비상상고를 통하여 형사처분을 받은 자가 다시 군사재판을 받을 가능성이 생긴다 하더라도 이러한 사정으로 인하여 형사처분을 받은 사실 자체에 대한 보고가 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등에 대한 진술에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정 및 지시가 진술거부권을 침해하는 규정이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 헌법상 양심의 자유 침해 여부

(1) 헌법 제19조 에서 말하는 ‘양심’은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니 되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 보호되어야 할 양심에는 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함될 수 있으나, 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 그 보호대상이 아니다( 헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 결정 등 참조).

(2) 살피건대, 이 사건 규정 및 지시는 원고에게 일반법원에서 형사처분을 받은 사실을 보고하게 하는 것으로서 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 단순한 사실관계의 확인에 불과한 것이므로, 헌법 제19조 에 의하여 보장되는 양심의 영역에 포함되지 아니한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 소결

따라서 원고의 제1주장은 이유 없다.

2) 제2주장에 대한 판단

가) 살피건대, 감사원이 원고에 대한 범죄경력조회 회보를 확인한 다음 이를 피고에게 통보하면서 이 사건 처분이 이루어졌다거나, 감사원이 그 과정에서 형실효법 제6조 를 위반하여 원고의 범죄경력자료를 조회하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

나) 설령 감사원이 형실효법 제6조 에서 정한 사유가 없음에도 원고의 범죄경력자료를 조회하였다고 하더라도, 형사소송법상의 위법수집증거 배제 원칙이 행정소송에 그대로 적용된다고 볼 수 없으므로, 감사원의 형실효법 위반으로 인해 곧바로 이 사건 처분까지 위법하게 된다고 볼 수는 없다.

다) 따라서 원고의 제2주장은 이유 없다.

3) 제3주장에 대한 판단

가) 관련 법리

구 군인사법 제60조의3 은 ‘징계의결 등의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 2년이 경과한 때에는 이를 행할 수 없다‘고 규정하고 있는데, 이는 군인에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 공직의 안정성을 보장하려는 취지이다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조). 이러한 징계시효의 기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때이고( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두2484 판결 , 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019두40338 판결 참조), 징계권자가 징계사유의 존재를 알게 되었을 때로 볼 수는 없으며( 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결 ), 징계사유가 계속적으로 행하여진 일련의 행위일 경우 그 징계시효의 기산점은 그 최종적인 행위 시를 기준으로 삼아야 한다( 대법원 1986. 1. 21. 선고 85누841 판결 등 참조).

나) 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효 도과 여부

(1) ① 이 사건 규정에 의하면 부사관이 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 이를 ‘즉시’ 보고하도록 정하고 있고 위와 같은 ‘즉시’ 보고의무를 위반한 경우 그 보고의무위반의 위법상태가 계속하여 존속하거나 반복되고 있다고 보기는 어려운 점, ② 부사관이 형사처분을 받은 사실에 대하여 즉시 보고하지 아니한 이후에도 계속하여 보고의무 위반행위가 지속된다고 보아 그 징계시효가 진행되지 아니한다고 본다면 이는 공무원에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 공직의 안정성을 보장하려는 징계시효제도의 취지에도 반한다고 보이는 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 형사처분을 받고도 보고에 필요한 상당한 기간이 지나도록 보고하지 않은 경우 그때부터 보고의무위반의 징계사유가 발생하고 징계시효가 진행된다고 봄이 타당하다 할 것이다( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도4506 판결 , 대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도15057 판결 등 참조).

(2) 그렇다면 이 사건의 경우 원고가 이 사건 형사처분을 받은 2010. 10. 4.로부터 보고의무 이행에 필요한 상당한 기간이 지난 2010. 12. 말경 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 대하여 징계시효가 진행된다 할 것이다. 그런데 피고는 그때로부터 징계시효 2년이 지나 이 사건 규정 위반을 징계사유로 하여 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분 중 위 징계사유 부분은 위법하다 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) 이 사건 지시 위반으로 인한 징계사유에 의한 징계의 적법 여부

(1) 살피건대, 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 지시에 의하여 ‘해당 연도 진급대상자’에게 형사처분 사실에 대한 보고의무가 새롭게 발생된다 할 것이다.

(가) 이 사건 지시의 내용은 군 사법기관에서 처벌을 받은 자와 민간 사법기관에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않고 숨긴 자 사이에 발생하는 인사상 불균형 등을 방지하여 인사관리의 형평성을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있는바, 발령자는 새로운 보고의무발생을 의도하였고, 위 지시가 해마다 반복되는 동안 대상자들도 이러한 취지와 의도를 충분히 이해하고 있었다.

(나) 이 사건 지시가 매년 발령되기는 하나 그 수범자는 해당 연도 진급대상자에 한정되고, 위 지시에 따라 한 번 보고의무를 이행하면 그 후에 발령된 지시에 따른 보고의무 자체가 성립하지 않으며, 수회의 이 사건 지시에 따른 보고의무 위반이 있더라도 징계양정에서 전체적으로 하나의 징계사유 위반으로 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 복수의 보고의무가 존재한다고 하여 이를 불합리하다고 보기 어렵다.

(다) 이 사건 지시는 육군참모총장이 부사관 진급대상자에 대하여 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 사실을 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하도록 하는 내용으로서 그 내용이 이 사건 규정상의 의무 이행을 촉구하는 것이라고 하더라도, 그 보고의무 수범자와 보고기간을 한정하여 별도의 문서로 지시하였고 보고의무 위반 시의 조치에 관하여 명시하고 있으므로, 그에 대한 복종의무는 이 사건 규정상의 의무와는 별개로 발생가능하다 할 것이다.

(라) 육군참모총장은 육군에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가지고( 군인사법 제19조 제2항 ), 전투를 주임무로 하는 작전부대에 대한 작전지휘·감독을 제외한 범위에서 국방부장관의 명을 받아 육군을 지휘·감독한다( 국군조직법 제10조 제2항 ). 이 사건 지시는 이러한 육군참모총장의 법률상 지위와 권한 범위 내에서 발령된 명령 내지 직무상의 지시이므로, 그 대상자인 부사관은 이에 따를 의무가 있다( 군인사법 제56조 , 군인복무기본법 제25조 등).

(2) 한편 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2006. 11. 1. 중사로 진급한 후 2013년에 발령된 2014년도 부사관 주1) 진급지시 에 의하여 2014. 12. 1. 상사로 진급한 것으로 보이는 점, ② 군인사법 제26조 제1항 , 군인사법 시행령 제19조 제1항 에 따르면 상사 진급대상자는 중사로서 최소 5년을 복무하여야 하고 원사 진급대상자는 상사로서 최소 7년을 복무하여야 하며 최저복무기간의 계산은 다음 해의 진급연도 말일을 기준으로 하는 점, ③ 이에 의하면 원고가 중사로서 적용받은 부사관 진급지시는 2011~2014년도 부사관 진급지시이고, 원고가 상사로서 적용받게 될 부사관 진급지시는 2020년에 발령된 2021년도 부사관 진급지시가 최초가 되는 점 등을 고려하면, 원고의 이 사건 형사처분 보고의무는 이 사건 지시 중 2011~2014년도 부사관 진급지시를 통해 발생하였다 할 것이고, 그 외의 부사관 진급지시는 원고에게 적용되지 않는다 할 것이다.

(3) 그렇다면 원고는 상사 진급대상자로서 이 사건 지시 중 2011~2014년도 부사관 진급지시에 따른 보고의무를 불이행하였다 할 것이고, 그 최종 징계시효는 늦어도 2014년 말경부터 진행된다 할 것인데, 피고는 그때로부터 징계시효 주2) 2년 이 지난 2019. 12. 30. 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분 중 위 징계사유 부분 역시 위법하다.

4) 이 사건 처분의 당연무효 여부

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 할 것인데( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조), 피고는 이미 징계시효가 경과한 징계사유로 이 사건 처분을 한 것으로서 구 군인사법 제60조의3 제1항 을 위반한 위법이 있고, 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대·명백한 것이므로, 당연 무효이다(이처럼 이 사건 처분이 무효인 이상 원고의 나머지 주장 및 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 피고는 원고가 2013년에 발령된 2013년도 부사관 진급지시에 의하여 2014. 12. 1. 상사 진급자로 선발되었다고 주장하나, 변론 전체의 취지에 의하면 부사관 진급지시는 매년 7~8월경 다음연도 부사관 진급지시가 유효기간을 2년으로 하여 발령되는 것으로 2013년에 발령된 부사관 진급지시는 2014년도 부사관 진급지시인 것으로 보인다. 설령 피고의 주장과 같이 2013년도 부사관 진급지시가 적용된다 하더라도 이는 2014년도 부사관 진급지시보다 이전의 것이므로 징계시효가 도과되었다는 점은 동일하다.

주2) 구 군인사법 제60조의3이 2014. 6. 11. 법률 제12747호로 개정됨에 따라 징계시효가 3년으로 변경되었으나 부칙(제12747호, 2014. 6. 11.) 제4조는 ‘위 개정규정은 위 법 시행 후 최초로 징계사유가 발생한 경우부터 적용한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건에 대하여는 구 군인사법 제60조의3이 적용된다.