원고 (소송대리인 변호사 김경호)

제2작전사령관

2021. 6. 25.

대구지방법원 2021. 2. 10. 선고 2020구합20103 판결

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

주위적으로, 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분은 무효임을 확인한다.

예비적으로, 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

나. 관계 법령

다. 주위적 청구에 대한 판단

1) 제1주장에 대한 판단

2) 제2주장에 대한 판단

이 법원이 위 각 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 수정하는 것을 제외하고는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제2면 제3행 ∼ 제8면 제20행 및 제14 내지 17면의 별지 포함) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결문 제6면 제3행의 “이 사건 지시”를 “이 사건 규정 및 지시”로 수정한다.

3) 제3주장에 대한 판단

가) 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효 도과 여부

갑 제1, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고에 대하여 이 사건 규정에 근거한 이 사건 형사처분 보고의무 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효는 도과하지 아니하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 육군규정 112 부사관 인사관리규정 제123조, 육군규정 110 장교 인사관리규정 제241조를 포함한 이 사건 규정은, 육군참모총장이 현역 및 소집되어 육군에 복무하는 장교 또는 부사관을 대상으로 그 특기관리, 보직관리, 근무평정, 진급관리 등에 관한 사항을 규정하기 위하여 발령된 것이다. 이 사건 규정에 의하면, 부사관인 원고에게 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 할 의무를 부여하고 있었다(육군규정 112 부사관 인사관리규정 제123조, 육군규정 110 장교 인사관리규정 제241조 제1항).

② 육군참모총장은 육군에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가지고( 군인사법 제19조 제2항 ), 전투를 주임무로 하는 작전부대에 대한 작전지휘·감독을 제외한 범위에서 국방부장관의 명을 받아 육군을 지휘·감독한다( 국군조직법 제10조 제2항 ). 이 사건 규정은 이러한 육군참모총장의 법률상 지위와 권한 범위 내에서 발령된 명령 내지 직무상의 지시이므로, 그 규범의 수범대상자인 부사관인 원고는 이에 따를 의무가 있다( 군인사법 제56조 , 군인복무기본법 제25조 등). 그럼에도 원고는 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 이 사건 형사처분(2010. 10. 4. 약식명령이 발령되어 2010. 12. 17. 확정됨)을 보고하지 아니하는 등 이 사건 규정에 따른 보고의무를 이행하지 아니하였고, 그러한 ‘보고의무 미이행’이라는 부작위 위반상태가 계속적으로 지속되는 한 이에 대한 징계시효는 진행한다고 할 수 없다.

이에 대하여 원고는, 징계사유 기산일은 군인사법 제60조의3 제1항 에서 규정하고 있는 “징계사유가 발생한 날”이고, 이는 최초 징계를 할 수 있기 시작한 날인 2010. 12. 17.경일뿐, ‘보고의무 미이행’이라는 부작위 위반상태가 계속적으로 지속되더라도 달라지지 않는다는 취지로 주장한다.

그러나 비록 원고의 주장과 같이, 원고가 즉시 보고의무를 이행하지 않아 최초 징계사유가 발생하였다고 하더라도, 이 사건 규정에 따른 보고의무는 즉시 보고하지 아니하면 소멸하는 것이 아니라 이 사건 규정이 유효하게 존속하는 한 계속 보고의무가 발생 내지 유지되고 있고, 이에 따라 원고의 ‘보고의무 불이행’에 대한 징계사유가 계속되고 있는 동안에는 그 징계시효가 완성된다고 볼 수 없다[ 대법원 2021. 2. 25.자 2020두53330 판결 의 원심판결인 대전고등법원 2020. 10. 28. 선고 (청주)2020누1309 판결 , 대법원 2020. 10. 15.자 2020두41450 판결 의 원심판결인 수원고등법원 2020. 6. 17. 선고 2019누13509 판결 등 참조].

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

③ 징계시효제도의 취지는, 징계대상자에 대한 징계사유가 발생하여 징계권자가 일방적으로 징계대상자를 징계할 수 있었음에도 그 행사 여부를 확정하지 아니함으로써 징계대상자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지하고, 아울러 징계권자가 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리 하여 징계대상자로서도 이제는 징계권자가 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 갖게 된 상태에서 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 신의칙에도 반하는 것이 되므로, 위 기간의 경과를 이유로 징계권 행사에 제한을 가하려는 것이다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두2484 판결 등 참조).

이 사건에서 피고는 2019년경 감사원의 통보를 받고서야 비로소 원고가 형사처분을 받은 사실을 알게 되어 그때부터 원고를 징계할 수 있었고, 이전까지의 상황은 원고가 이 사건 형사처분에 관하여 신분을 숨기고 수사를 받을 당시부터 의도한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 피고가 일방적으로 징계할 수 있었음에도 원고로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하였다거나, 피고가 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리 하다가 새삼스럽게 징계권을 행사하여 신의칙에도 반하게 되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 위와 같은 징계시효 제도의 취지에 반한다고 볼 수도 없다.

나) 이 사건 지시 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효 도과 여부

다툼 없는 사실, 갑 제13호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고에 대하여 이 사건 지시에 근거한 이 사건 형사처분 보고의무 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효는 이 사건 처분 당시 이미 도과하였다고 봄이 타당하다.

① 이 사건 지시는 부사관 진급심사에 대한 육군참모총장 지시로, 그 중 이 사건 처분과 관련된 내용(복종의무위반 관련)은 “민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 이를 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 한다.”이고, 피고 스스로 이 사건 지시의 수범대상자는 위 지시 당시 진급대상자인 부사관임을 자인하고 있다(2020. 11. 5.자 준비서면 참조). 앞서 본 바와 같이 원고는 2003. 10. 31. 육군 하사로 임관되어 2006. 11. 1. 중사로, 2014. 12. 1. 상사로 각각 진급하였다. 따라서 원고는 적어도 이 사건 지시 중 2014. 12. 1. 상사로 진급할 당시 발령된 2014년도 부사관 진급지시 또는 그 이전년도 부사관 진급지시에 대하여만 그 규범의 수범대상자가 될 뿐, 이 사건 지시 중 상사로 진급한 이후인 2015년도 이후 부사관 진급지시에 대하여는 그 규범의 수범대상자가 된다고 볼 수는 없다.

② 그런데 ㉮ 이 사건 지시는 부사관 진급심사에 대한 것이고, 그 규범의 수범대상자도 진급대상자인 부사관에 한정되어 있는 점, ㉯ 이 사건 지시는 ‘군사법원에서 처벌을 받은 자’와 ‘민간법원에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않은 자’ 사이에 발생할 수 있는 인사상 불균형을 방지하여 인사관리의 형평성, 공정성 및 신뢰성을 제고하기 위함에 그 목적이 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 지시 중 2014년도 또는 그 이전년도의 부사관 진급지시에 따라, 각 해당년도 부사관 진급심사 이전까지 이 사건 형사처분을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고할 의무가 있다고 봄이 타당하다[2020년도 부사관 진급지시에도 “진급선발 대상자 중 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 동시 자진 신고해야 함”이라고 되어 있다(갑 제13호증 중 제51면)]. 따라서 원고의 이 사건 지시 중 2014년도 또는 그 이전년도의 부사관 진급지시에 따른 이 사건 형사처분 보고의무는 늦어도 2014. 12. 1. 상사 진급시점 이후로는 발생 내지 유지된다고 볼 수 없으므로, 그때부터 징계시효가 진행된다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 처분은 그때부터 군인사법 제60조의3 제1항 에 따른 3년의 징계시효가 이미 경과한 2019. 12. 30. 이루어졌다.

다) 다수 징계사유 중 일부 징계사유 존재시의 징계처분 효력

여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 않다( 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이, 이 사건 지시와 같은 내용의 복종의무를 규정한 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정되는 이상, 비록 이 사건 지시 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효가 도과하였더라도, 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 의하여 이 사건 처분은 여전히 적법하다고 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 소급효금지 원칙 또는 법률유보원칙 위반 여부

위 인용증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 규정이 헌법상 소급효금지의 원칙에 반한다거나 위임입법의 한계를 일탈하여 법률유보의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다(앞서 본 바와 같이 이 사건 지시 위반이라는 징계사유는 그 징계시효의 도과로 인정되지 아니하므로, 이에 대하여는 판단하지 아니한다). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 이 사건 규정은 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 사실에 대한 보고의무를 정하고 있으므로, 이를 위반한 경우 그 징계의 대상이 되는 행위는 ‘형사처분 사실에 대한 보고의무’를 이행하지 않은 행위이지, ‘형사처분의 대상이 된 범죄사실’ 자체나 ‘형사처분을 받은 사실’ 자체가 아니다. 따라서 피고는 이 사건 규정을 근거로 징계시효가 완성된 사실(형사처분의 대상이 된 범죄사실 자체나 형사처분을 받은 사실 자체)에 대하여 징계를 할 수는 없다고 할 것이므로, 이 사건 규정이 위 징계시효가 완성된 사실에 대하여 소급하여 징계를 가능하게 한 규정이라거나 위 징계시효가 완성된 사실에 대하여 사실상 징계시효를 연장한 규정이라고 볼 수 없다.

② 이 사건 규정에 의하여 규범수범자에게 부과된 보고의무는 “군인은 명령의 하달이나 전달, 보고 및 통보를 할 때에 정직하여야 한다”고 규정한 군인복무기본법 제22조 및 군인사법 제56조 , 군인복무기본법 제25조 등에 따른 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 관계 법령에서 정한 징계시효를 연장하는 규정이라 볼 수 없으므로 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

4) 제4주장에 대한 판단

가) 관련 법리

○ 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 속하고, 징계권자가 재량권의 행사로 한 징계처분은 그것이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법하다 할 것이다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사안에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 고려할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다( 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두53015 판결 등 참조).

○ 한편 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없다. 그러나 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다( 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013두19882 판결 등 참조).

나) 판단

위 인용증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권 일탈·남용에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 위 제4주장도 이유 없다.

① 구 군인징계령 시행규칙(2020. 7. 28. 국방부령 제1029호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 가목 , [별표 1] 제2항 나목(그 밖의 복종의무위반)에 의하면, 복종의무 위반에 관하여 ‘비행의 정도가 심하고 중과실이거나, 비행의 정도가 약하고 고의가 있는 경우’에는 ‘강등~정직’, ‘비행의 정도가 심하고 경과실이거나, 비행의 정도가 약하고 중과실인 경우’에는 ‘감봉’이 징계기준으로 규정되어 있다.

원고는 민간법원에서 형사처분을 받은 사실을 보고하라는 내용의 이 사건 규정이 발령되었음에도 이 사건 형사처분을 받은 사실을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고하지 아니한 점을 고려할 때, 그 의무위반에 고의가 있는 경우에 해당한다. 이 사건 처분은 ‘강등~정직’의 징계양정기준보다 가벼운 ‘감봉 2월’이고, 달리 징계양정기준이 합리성이 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없다.

② 이 사건 규정은 ‘군사법원에서 처벌을 받은 자’와 ‘민간법원에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않은 자’ 사이에 발생할 수 있는 인사상 불균형을 방지하여 인사관리의 형평성, 공정성 및 신뢰성을 제고하기 위함에 그 목적이 있고, 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 군조직의 기강 및 질서 유지, 지휘권 확립 등 공익보다 크다고 보기 어렵다.

5) 소결론

따라서 원고에 대하여 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정된다고 할 것이므로, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 주장은 이유 없다.

라. 예비적 청구에 대한 판단

1) 본안전 항변에 대한 판단

가) 피고의 본안전 항변

군인사법 제51조의2 에 따라 이 사건 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없는데, 원고는 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하였다.

나) 판단

갑 제9호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 1. 10. 육군참모총장에게 항고를 제기한 사실, ② 육군참모총장은 항고심사위원회의 심사를 거쳐 2020. 5. 19. 이 사건 처분이 적정하다는 이유로 항고를 기각한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 제1심 변론종결 이전에 항고심사위원회의 심사·결정을 거쳤다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

2) 본안에 대한 판단

앞서 본 바와 같이(제2의 다항), 원고에 대하여 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정된다고 할 것이므로, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 예비적 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.