피고인

피고인

명점식

변호사 김윤기

서울북부지방법원 2008. 1. 3. 선고 2006고단2889 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 16일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 제1항의 공유수면관리법위반의 점은 면소

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해의 점

① 원심판결은 공소사실을 유죄로 인정하면서 범죄사실을 “피고인이 권관리 (이하 1 생략)(대법원 판결의 이하 생략) 지선 일원의 면적불상의 공유수면을 점용하였다”라고 기재함으로써 범죄사실을 구체적으로 특정하지 아니한 잘못이 있다.

② 피고인은 공소사실 기재 권관리 (이하 1 생략) 지선 일원의 공유수면 중 486㎡ 및 100㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 포함하는 그 일대의 토지를 1981. 12.경 매수하여 1982.경부터 점유 · 사용해 왔으므로 이 사건 각 공유수면관리법위반죄는 그 공소시효가 모두 완성되었다.

③ 이 사건 토지는 하천에 인접한 토지로서 하천법의 적용을 받는 것은 별론으로 하고 공유수면관리법의 적용을 받는 토지는 아니다.

나. 사실오인의 점

① 피고인이 점용하고 있는 이 사건 토지는 원래 임야였고 지적공부에도 등록되어 있었으나 그 지적공부가 6·25 사변으로 소실되어 아직 복구되지 않은 것에 불과하므로 여전히 임야이고 공유수면이 아니다.

② 또한 2006. 2. 초순경 이전에 이미 국가가 시행한 배수로 정비공사에 의하여 바닷가로서의 성질을 상실하고 묵시적으로 공용폐지되어 역시 공유수면이 아니다.

③ 가사 피고인이 점용하고 있는 이 사건 토지가 공유수면이라고 하더라도, 피고인은 자신이 매수한 권관리 (이하 2 생략), (이하 3 생략), (이하 4 생략) 임야 내 7,755㎡의 일부로 알고 이를 점유하였으므로 공유수면 점용의 고의가 없었다.

다. 양형부당의 점

피고인이 이 사건에 이르게 된 경위 등 여러 정상을 참작하면 원심법원이 피고인에게 선고한 형량(징역 6월)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 공소사실 제1항의 공유수면관리법위반의 점에 대하여

위 죄의 공소시효가 이미 완성되었는지 여부에 관하여 살핀다.

관할관청의 허가 없이 공유수면을 무단 점용한 경우에 성립하는 공유수면관리법 제21조 제1호 위반죄는 그와 같은 무단 점용행위를 함으로써 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 이른바 상태범 내지 즉시범으로 봄이 상당하다(도로를 무단 점용하는 경우에 성립하는 도로법위반죄를 상태범으로 본 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도435 판결 , 농지를 무단 전용한 경우에 성립하는 농지법위반죄를 즉시범으로 본 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007도5208 판결 , 허가 없이 공유수면을 매립하는 경우에 성립하는 구 도시계획법위반죄를 즉시범으로 본 대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도6442 판결 등 참조).

피고인의 공유수면관리법위반의 점에 대한 공소사실 중 제1항의 요지는 “피고인이 관할관청의 허가를 받지 아니하고 1990.경 평택시 현덕면 권관리 (이하 1 생략) 지선 일원의 공유수면 중 486㎡를 매립하고 그 위에 컨테이너 4개동을 설치하여 2006. 11. 10.경까지 이를 창고 등으로 사용함으로써 공유수면을 점용하였다”는 것이다.

그런데, 위 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 한 행위는 1990.경 공유수면 중 일부를 매립하고, 그 위에 컨테이너를 설치하였다는 것으로서 늦어도 1990. 12. 31.경에는 위 공유수면에 대한 무단 점용행위는 완성되었다고 보아야 한다.

한편, 위 죄의 법정형은 공유수면관리법 제21조 제1호 에 의해서 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금형이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호 에 의하여 공소시효 기간이 3년인데, 이 사건 공소는 1990. 12. 31.로부터 3년이 경과한 2006. 11. 22.에 제기되었음이 기록상 명백하므로, 피고인에 대한 공소사실 중 제1항의 공유수면관리법위반의 점에 대해서는 면소의 판결을 선고해야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 공소사실 중 제1항의 공유수면관리법위반의 점에 대하여 유죄를 인정하였는바, 원심판결에는 공소시효에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 항소논지는 이유 있다.

나. 공소사실 제2항의 공유수면관리법위반의 점에 대하여

(1) 법리오해의 점

① 범죄사실 불특정과 관련하여

살피건대, 공유수면관리법 제21조 제1호 는 “점 · 사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점 · 사용한 자”를 처벌한다고 규정하고 있고, 원심판결은 범죄사실을 적시함에 있어 “피고인은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 2006. 2. 초순경 권관리 (이하 1 생략) 지선 일원의 면적불상의 바닷가인 공유수면을 추가로 매립하여 이를 점용하였다”로 기재하였는바, 원심판결의 범죄사실에는 범행의 일시, 장소, 대상, 방법 등이 구체적으로 특정되어 있어 위 공유수면관리법위반죄의 구성요건요소가 모두 기재되어 있고, 따라서 비록 그 점용한 면적과 위치가 정확하게 기재되어 있지 않다고 하더라도 그 점만으로 범죄될 사실이 구체적으로 특정되지 않았다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

② 공소시효 완성과 관련하여

살피건대, 본건 범죄가 상태범 내지 즉시범인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 공소사실 제2항의 범죄는 “피고인이 관할관청의 허가를 받지 아니하고 2006. 2. 초순경 권관리 (이하 1 생략) 지선 일원의 바닷가인 공유수면을 100㎡ 매립하여 이를 점용하였다”는 것이고, 이 사건 공소는 2006. 11. 22.에 제기되었음이 기록상 명백하므로, 공소사실 제2항의 공유수면관리법위반죄의 공소시효는 아직 완성되지 아니하였다고 할 것이다.

이에 대해 피고인은 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 1981. 12.경 매수하여 1982.경부터 점유 · 사용해 왔으므로 그 때부터 공소시효가 기산되어야 한다고 주장하나, 비록 1982.경부터 이 사건 토지를 점유 · 사용해 온 사실이 인정된다고 하더라도, 아래 판시 증거에 의하여 2006. 2. 초순경 공유수면에 25톤 트럭 5대 분량의 흙을 덮어 매립한 사실이 인정되는 이상 이는 새로운 법익의 침해행위일 뿐만 아니라 그 행위태양도 상이하여 그 무단 점용행위는 그 시경 다시 성립하여 그 때부터 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

③ 하천법 적용과 관련하여

살피건대, 증인 공소외 1의 증언에 피고인이 제출한 지도 및 항공촬영 사진 등을 종합해 보면, 피고인이 무단 점용하고 있는 부분은 바다에 면해 있는 곳이 분명하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 사실오인의 점

① 임야인지 여부와 관련하여

살피건대, 공유수면관리법 소정의 공유수면에는 “바닷가”가 포함되어 있고 이는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 의미하는바, 아래 판시 증거에 의하면 이 사건 토지는 지적공부에 등록된 지역 밖으로서 위 법 소정의 바닷가가 분명하고, 피고인의 주장과 같이 이를 임야로 볼 만한 자료는 전혀 없다.

이에 대하여 피고인은 1950년경 작성된 구지적(임야)도에 의하면 이 사건 토지는 임야에 포함되어 있었으나 현재의 지적공부가 작성되면서 이 사건 토지가 누락되었다고 주장하나, (ⅰ) 구지적(임야)도와 현재의 임야도 및 지적도(수사기록 47면, 48면, 4면, 79면, 공판기록 135면)를 비교해 보면, 이 사건 토지 부근의 구지적(임야)도의 경계선과 현재의 지적공부의 경계선이 서로 ‘W'자 형태로 일치하는 것으로 보여 이 사건 토지는 구지적(임야)도상에서도 임야 밖의 토지라고 할 것이고, (ⅱ) 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되면 그 토지의 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고, 지적공부를 작성함에 있어 기점을 잘못 선택하는 등의 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 지적공부에 의하지 않고 실제의 경계에 의하여 확정하여야 하는데( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다15446 판결 참조), 기록상 현재의 지적공부가 잘못 작성되었다고 볼 만한 자료도 전혀 없어, 결국 이 사건 토지가 구지적(임야)도상의 임야에 포함되어 있었다거나 현재의 지적공부가 이 사건 토지를 누락한 채 잘못 작성되었다는 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

② 묵시적 공용폐지와 관련하여

살피건대, 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이고, 공유수면의 일부가 사실상 매립되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이며, 한편 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나 적법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없는바( 대법원 1995. 11. 14. 선고 94다42877 판결 , 1996. 5. 28. 선고 95다52383 판결 등 참조), 위 법리에 비추어 보면, 2006. 2. 초순경 이전에 이미 국가가 이 사건 토지 왼쪽에 배수로 정비공사를 시행 · 준공하였다고 하더라도, 그와 같은 점만으로는 관리청의 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

③ 고의와 관련하여

살피건대, 아래 판시 증거에 의하면, 이 사건 토지는 바다에 연접한 공유수면인 사실, 피고인이 2006. 2. 초순경 관할관청의 허가 없이 공유수면인 바닷가를 매립할 당시 담당공무원이 현장에 임하여 피고인에게 매립을 중단할 것을 지시하였음에도 불구하고 피고인은 이를 무시하고 매립을 계속한 사실 등이 각 인정되는바, 이에 의하면 피고인에게는 미필적으로나마 이 사건 토지가 공유수면에 해당할 수도 있다는 점을 인식하고 있었다고 판단되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그렇다면, 원심이 공소사실 제2항을 유죄로 인정한 것은 정당하나, 공소사실 제1항까지 유죄로 인정한 것은 앞서 본 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이고, 한편 원심은 위 각 공소사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 따라서, 양형부당의 점에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 공유수면을 점용하고자 할 때에는 관할관청의 허가를 받아야 함에도 불구하고 관할관청의 허가를 받지 아니하고, 2006. 2. 초순경 위 (이하 1 생략) 지선 일원의 면적불상의 바닷가인 공유수면을 매립하여 이를 점용하였다.

1. 원심 제5회 공판조서 중 공소외 2의 진술기재, 원심 제9회 공판조서 중 공소외 1의 진술기재

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 2006. 2. 초순경 평택시 현덕면 권관리 (이하 1 생략) 옆 토지를 25톤 트럭의 5대 분량의 흙을 덮어 매립한 사실이 있다는 취지의 진술 기재

1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서의 기재(부속 측량도면 및 각 사진 영상 포함)

1. 항고장 및 그에 첨부된 매립현장을 촬영한 각 사진 영상

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공유수면관리법 제21조 제1호 (징역형 선택)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (반성하고 있는 점, 본건 범행의 경위 등 참작)

이 사건 공소사실 중 “피고인이 관할관청의 허가를 받지 아니하고 1990.경 평택시 현덕면 권관리 (이하 1 생략) 지선 일원의 공유수면 중 486㎡를 매립하고 그 위에 컨테이너 4개동을 설치하여 2006. 11. 10.경까지 이를 창고 등으로 사용함으로써 공유수면을 점용하였다”는 부분은 앞서 살핀 바와 같은 이유로 공소시효가 이미 완성되었으므로, 형사소송법 제326조 제3호 에 의하여 면소를 선고한다.