가. 상공부장관의 광업권 소멸등록처분의 취소를 구하는 행정소송의 적부와 광업법 제39조 , 제40조 , 광업등록령 제13조 에 의한 상공부장관의 광업원부에의 등록행위의 성질

나. 광업원부 등록행위의 성질

가. 광업원부 등록은 광업권 부여의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하고 등록행위 자체가 광업권을 부여하는 행정처분은 아니다.

나. 광업권소멸의 등기처분의 취소를 구하는 것은 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 행정청에 대하여 행정상의 급부를 구하는 것으로 된다 할 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.

행정소송법 제1조

대법원 1965.4.17 선고 64두105 판결

원고 1 외 2명 (소송대리인 변호사 이해우)

상공부장관

피고보조참가인 (소송대리인 변호사 안윤출)

서울고등법원 1965. 8. 31. 선고 65구26 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고들의 부담으로한다.

원고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다.

기록에 의하여 원고의 제1청구 취지를 보면, 피고가 원고들에게 대하여 1964.12.22 광업권 (등록번호 1 생략), (등록번호 2 생략)에 대하여 직권으로 허가처분을 취소한 그 처분의 취소를 구하는 것이 아니라, 그 취소처분을 한 후에 피고가 직권으로 한 위 광업권 소멸의 등록처분 자체의 취소를 구하는 것임이 소장 기재내용과 원심에서의 원고의 변론취지 및 당원에 제출한 상고이유서 기재내용 자체에 의하여도 분명한바, 그렇다면 그 청구는 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것으로 된다 할 것이므로 원판결에서 원고의 제1의 청구는 행정소송의 대상이 될수 없고, 따라서 원고의 제2의 청구는 제1의 청구가 인용됨을 전제로 하여야 할 것인바, 제1의 청구가 부적법하다고 하여 각하된 이상, 제2의 청구는 권리보호의 이익이 없다고 판시한것은 적법하며 (원판결 주문에서 원고의 제2의 청구에 대하여 기각한 것은 그 이유설시와 합쳐서보면 소를 각하하는 취지라고 볼수 있을 것이다.)이에 반대되는 주장은 이유없고,

광업법 제71조 , 제76조 를 보면 광업권에 관한 등록관리의 일정한 등록에 관한 처분에 대하여 불복이 있는자는 위의 규정에 따라 주무장관에게 이의를 할수 있고, 이 이의에 대하여 소원법이 준용 된다고는 하나 그렇다고 등록관리의 등록에 관한 모든 처분이 행정소송의 대상이 될 수 있다고는 할수 없을 것이며, 구체적인 처분에 따라 구별하여야 할 것이며, 본건에 있어서와 같이 행정청에 대하여 행정상의 급부를 구하는 결과가 되는 청구까지 행정소송의 대상이 될수는 없다고 할 것이므로( 대법원 1965.4.17. 선고 64누105 판결 참조) 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이다.

같은 이유 제3점을 판단한다.

광업권은 광업출원에 대한 상공부장관의 광업권 부여의 허가처분에 의하여 설정이 되는 것이고, 허가처분이 되면 광업법 제39조 광업등록령 제13조 이하에 의하여 상공부장관은 직권으로 광업원부에 등록을 하게끔 되어 있고, 광업법 제40조 에 의하면, 동조 소정의 각 경우를 제외하고는 광업권은 광업원부에 등록이 되지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있으나, 광업원부에의 등록은 상공부장관의 광업권부여의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과한 것이고, 등록행위 자체가 광업권을 부여하는 행정처분이라고는 할수 없을 것이다.

따라서 등록행위 자체가 광업권 부여처분이라는 전제에서 원판결을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이다.

이에 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.