상고이유로 주장하지 않은 사유에 대한 판단이 없다 하여 이를 재심사유로 삼을 수 있는지의 여부

확정판결에 판단유탈의 재심사유가 있다고 하더라도 당사자는 그 판결송달을 받으므로서 특별사정이 없는 한 당시에 위 재심사유의 존재를 알았을 것으로 추정되므로 그 사유를 상고이유로서 주장하지 아니한 때에는 이를 사유로 재심의 소를 제기할 수는 없다.

민사소송법 제422조

1969.1.21. 선고 68다459 판결 (판례카아드 14호, 대법원판결집 17①민23 판결요지집 민사소송법 제422조(69)1021면) 1971.3.30. 선고 70다2688 판결 (판례카아드 9649호, 대법원판결집19①민286 판결요지집 민사소송법 제422조(85)1023면)

재단법인 기독교 대한감리회 유지재단

피고

서울고등법원(66나574 판결)

대법원(1967.3.28. 선고 66다2439 판결 )

본건 재심의 소를 기각한다.

소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

원고(재심원고)소송대리인은 (1) 원판결을 취소한다.

(2) 피고(재심피고)는 원고에게 피고소유의 서울 마포구 아현동 272의 1 대 22평, 같은동 276의 1 대 27평, 같은동 269의 1 대 35평과 원고소유의 같은동 289 대 30평, 같은동 291 대 66평,같은동 290의 2 대 10평과의 경계에 접한 원고소유의 위 각 대지에 대한 토사의 붕괴에 인한 위험을 예방하기 위하여 별지 제1도면표시 가,나,다, 각점을 연결하는 지상에 별지 제2도면 석축설계도에 의한 축대를 축조하라.

(3) 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.

원고가 본건 재심사유로 하는 바는 원고는 본소청구에 관한 주장으로서 청구취지에 나오는 피고소유 대지의 전소유자이던 소외인이 청구취지기재 원고소유 대지를 침범하여 건축법규에 의하지 아니한 석축을 쌓아 무너졌으므로 소외인의 권리의무를 승계한 피고는 위 원고소유 대지와 피고소유 대지의 경계선상에 건축법규에 의한 축대를 쌓야한다고 하였는데 이와 같은 원고의 주장에 대하여 확정판결은 아무런 판단을 하지 아니하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 민사소송법 제422조 제1항 제9호 에 의하여 재심청구를 한다고 함에 있으므로 살피건대, 위에서 원고가 말하는 주장이란 결국 본안의 청구취지 자체에 해당하며 기록에 의하여 확정판결을 자세히 검토하여도 적법한 사실인정을 거쳐 원고의 청구를 배척한 취지가 분명하니 그 무슨 판단유탈이 있다고 할 수 없고 설사 확정판결에 원고주장과 같은 재심사유가 있다고 하더라도 재심의 소는 당사자가 그 재심사유를 알고도 상소로서 주장하지 아니한 때에는 이를 제기할 수 없다고 함은 민사소송법 제422조 제1항 단서 의 규정상 명백하다 할 것인 바, 원고소송대리인이 본건 재심의 대상으로 삼는 서울고등법원의 66나574 판결 정본의 송달을 받은 것이 1966.11.14.임은 기록상 분명(본안기록 391면)하므로 특별사정이 없는 한 원고는 당시에 그가 주장하는 재심사유의 존재를 알았을 것으로 추정할 것인 바, 동 판결에 대하여 원고가 제출한 상고이유서 그밖에 일건 기록(본소에 관한)을 자세히 보아도 원고가 본건 재심사유에 대하여 상고로서 주장한 흔적을 찾아 볼 수 없다.

그렇다면 원고의 본건 재심의 소는 어느모로 보든지 제대로 요건을 갖춘 것이 못되는 것이므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.