서울고등법원 2017.4.21.선고 2016노3140 판결

원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 B에 대한 피고사건의 판시 '2016고합50 호' 제2의 가. 나. 및 판시 '2016고합79호' 부분을 각 파기한다. 피고인 A를 징역 4년에, 피고인 B을 판시 '2016고합79호' 각 죄에 대하여 징역 8년에 각 처한다.

피고인 A에 대하여 200시간의 아동학대 치료프로그램 이수를, 피고인 B에 대하여 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 각 명한다. 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 2013. 4.경, 2013. 7.경의 각 아동복지법위반(아 동학대)의 점은 각 무죄.

피고인 B에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건의 판시 '2016고합50호' 제2의 다. 라. 마. 부분에 관한 피고인 B과 검사의 각 항소, 피부착명령청구자 B에 대한 부착명령청구사건 부분에 관한 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

1) 채증법칙 위반지적장애가 있어 일반인에 비하여 현저하게 주의력, 집중력이 부족한 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문 과정에서 신뢰관계인의 동석 등 절차적 권리가 보장되지 아니한 점, 지나치게 장시간 신문이 이루어진 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거이거나 진술의 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 인정되지 아니함에도, 원심은 채증법칙에 위반하여 이를 유죄의 증거로 사용하였다.

2) 사실오인 또는 법리오해

가) 살인의 점

피고인 A의 지적 능력이나 범행 당시의 정황에 비추어 보면, 피고인에게는 피해자 G에 대한 폭행 또는 상해의 고의가 있었을 뿐, 살인의 고의는 없었음에도, 원심은 사실오인 또는 살인의 고의에 관한 법리오해로 인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

나) 아동학대의 점

피고인 A가 피해자 G의 뺨을 손바닥으로 1회 때린 것은 아동복지법에서 정한 신체적 학대행위에 해당하지 아니하고, 이 부분 공소사실 기재 각 행위에 관하여 피고인에게는 피해자에 대한 학대의 고의가 없었으며, 설령 아동학대죄의 구성요건에 해당한다고 보더라도 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 아동학대에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

3) 양형부당

원심의 피고인 A에 대한 선고형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 겸 피부착명령청구자 B(양형부당) 원심의 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) B에 대한 선고형(징역 8년 및 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.다. 검사

1) 양형부당(피고인들에 대하여)

원심의 피고인들에 대한 각 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

2) 부착명령청구 기각 부당(피고인 B에 대하여) 피고인 B에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있음에도 불구하고, 원심이 검사의 위치추적 전자장치 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다.

2. 피고인 A에 대한 부분에 관한 판단

가. 직권판단

원심이 이 사건 각 공소사실 중 피고인 A에 대한 부분을 유죄로 인정하면서 설시한 증거들 중 피고인에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서의 증거능력, 특히 특신상태의 인정 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.1)

1) 관련 법리

형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서, 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조).

이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제312조 제1항은 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에,서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.'고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 제한하고 있다.

여기서 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 조서 작성 당시 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조), 어떠한 경우에 피의자의 진술이 특신상태에서 이루어졌다고 볼 수 있는지는 구체적 사안에 따라 진술 당시의 외부적인 정황들을 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

따라서 형사소송법 제312조 제1항의 '특신상태' 인정 여부에 있어서도 검사가 피의자신문조서를 작성할 당시의 구체적인 외부 정황이 주된 판단요소가 되는데, 여기에는 변호인이 참여하였는지 여부, 변호인의 참여가 정당한 사유 없이 배제되었는지 여부, 장애인 등 조력이 필요한 피의자에 대해 신뢰 관계인의 동석이 허용되었는지 여부, 조사 내용에 비추어 합리적 조사기간을 초과하여 조사가 이루어졌는지 여부, 특별

한 사정이 없음에도 심야 조사가 진행되었는지 여부, 진술거부권이 고지되었더라도 피의자가 그 의미를 제대로 이해할 수 있었는지 여부 등이 포함된다. 그러므로 검사가 피고인이 된 피의자에 대한 진술을 기재한 조서를 유죄의 증거로 제출할 경우, 법원은 검사로 하여금 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태'에서 행하여진 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 참조).

2) 구체적 판단

가) 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다.

(1) 원심에서 실시한 피고인 A에 대한 정신감정 결과, 피고인은 전체지능지수 54점으로 유의하게 낮은 지능, 적응 행동의 유의한 결함을 나타내는 '지적장애'를 가진 것으로 판명되었다. 그로 인하여 피고인에 대해 '추상적인 개념 형성 능력, 추론 능력, 논리적 사고력 등 고차 인지기능의 발달이 저조하고, 일상적 의사소통에 필요한 언어의 이해·표현은 가능하지만, 논리적, 추상적 사고력이 취약하다.'는 진단이 내려졌다. (2) 피고인 A에 대한 검찰 조사 도중인 2016. 3. 30. 실시된 심리평가검사 결과에서도 피고인은 지능지수 53점의 경도지체를 가진 것으로 평가되었다. 위 결과보고서에는 피고인에 대하여 '기본적인 어휘 및 지식의 양이 빈약하고 추상적 사고력이 떨어지는 바, 일상적인 의사소통은 가능하나 조리 있고 효율적인 자기표현은 부족하며, 단순한 과제는 어느 정도 처리할 수 있으나 모호한 상황을 융통성 있게 대처하기는 쉽지 않다. … 판단력이 미숙하고 기분이나 욕구에 따라 행동하기 쉽다. 부인과 같은 미숙한 자기방어가 많고 자기보고 상의 불일치도 상당해 문제에 대한 탐색이 어려운 상태이다. 주의 부하량이 증가하는 복잡한 과제에서 집중력이 떨어지고 사고가 경직되어, 자신에게 주어진 여러 상황들에 유연하게 대처하는 면이 부족할 수 있다.'고 기재되어 있다.

(3) 형사소송법 제244조의5는 '검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경

우에 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때에는 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.'고 규정하고 있고, '장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률' 제26조 제6항은 '사법기관은 사건관계인에 대하여 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 여부를 확인하고, 그 장애인에게 형사사법 절차에서 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 알려주어야 한다. 이 경우 사법기관은 해당 장애인이 형사사법 절차에서 조력을 받기를 신청하면 정당한 사유 없이 이를 거부하여서는 아니 되며, 그에 필요한 조치를 마련하여야 한다.'고 규정하고 있다.

위와 같은 법률 규정에도 불구하고 검찰 조사 과정에서 정신적 장애로 사물변별능력이나 의사결정능력이 미약하고 의사소통이나 의사표현에도 어려움이 있는 것으로 보이는 피고인 A에 대하여 국선변호인 선임이나 신뢰관계인의 동석 등 피고인의 심리적 안정과 원활한 의사소통에 도움을 줄 수 있는 조치는 취해지지 아니하였다.

(4) 당심에서 실시한 국립정신센터장에 대한 사실조회 결과에는 피고인 A가 수사에 주의력을 유지한 채 참여할 수 있는 시간은 30분에서 1시간 정도라는 정신과 전문의의 답변이 기재되어 있다. 피고인은 2016. 3. 24.부터 같은 해 4. 6.까지 검찰에서 5회에 걸쳐 피의자신문을 받았는데, 그 중 제2회 조사는 총 9시간 35분(식사 시간 제외하면 6시간 20분), 제4회 조사는 총 7시간 35분(식사시간 제외하면 6시간 15분), 제5회 조사는 총 9시간 15분(식사시간 제외하면 6시간 55분) 동안 이루어졌고, 제1, 2 회 조사와 제4, 5회 조사는 각 연이은 날에 실시되었다.

(5) 피고인 A는 피해자 G와 관련한 범죄사실에 대하여는 피의자 신분이었지만, 상피고인 B의 성폭력 사건에서는 피해자 신분이었는데, 피해자로서도 변호인의 조력이나 신뢰관계인의 동석 없이 혼자 조사를 받은 것으로 보인다. 피고인이 2016. 4. 15. 성폭력 범행의 피해자로서 검찰 조사를 받을 당시의 진술 녹취서에 의하면 '오늘도 말을 잘 못하면 혼나겠구나.', '아니 말을 했는데도 막 소리 지르니까 사람이 겁나잖아 요.'라는 진술이 확인되는바, 당시 계속되는 수사기관의 조사로 인해 피고인은 심리적으로 위축된 상태에 있었던 것으로 보인다.

(6) 당심에서 실시한 국립정신센터장에 대한 사실조회 결과, '진술거부권이나

변호인 조력권에 관한 검찰 피의자신문 당시의 고지 내용에 관하여 피고인 A는 한자 어(귀하, 일체, 진술, 개개 등)가 다수 포함되어 있어 이해하지 못하였을 것으로 예상되고, 만일 단문 형태의 익숙한 단어를 사용하여 설명을 들었다면 피상적인 이해는 가능할 수 있지만, 그렇다 하더라도 자신의 상황에 어떻게 영향을 미치고 적용될지를 논리적으로 이해하고 판단하기는 어려웠을 것'이라는 정신과 전문의의 답변이 제출되었다. 나) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A에 대한 검사의 피의자신문 당시 법관의 면전에서 진술이 이루어진 경우와 동일시할 수 있을 정도로 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 구체적인 외부적 정황이 존재하였다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인 A에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서에 관하여는 형사소송법 제312조 제1항에 정한 특신상태가 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 그 증거능력이 있다는 전제에서 이를 유죄의 증거로 채택하는 잘못을 범하였다.

3) 소결론

아래에서 보는 바와 같이 피고인 A에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서를 배제하여도 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 다른 증거들에 의하여 공소사실을 모두 인정할 수 있더라도, 위와 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄 판결의 근거로 삼은 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.2) 다만 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분이 파기된다 하여도 피고인 A의 사실오.인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판범위에 포함되므로 이에 관하여 살펴본다.

다. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여.

1) 살인의 점

가) 원심의 판단

피고인 A는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였는데, 원심은 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 형부인 상피고인 B의 강요로 원치 않는 성관계를 맺어 피해자 G를 출산했고, 피해자가 커가면서 상피고인 B을 닮아감에 따라 피해자를 미워하는 마음이 커지던 중, 사건 당일 자신에게 짜증을 부리는 피해자를 보고 순간적인 화를 참지 못하고 살인의 범행을 저지른 점, ② 피고인은 거실에 엎드려 누워 있던 피해자의 허리를 밟은 다음, 피해자의 왼손을 잡고 작은방으로 끌고 간 뒤 피해자의 배를 오른발로 세게 2회 걷어찼고, 이에 피해자는 옆으로 누운 채 구토를 하면서 얼굴이 하얗게 변했으나, 피고인은 이를 알고도 계속하여 천장을 향해 누워 있던 피해자의 배를 세 차례나 힘껏 밟은 점, ③ 피고인은 무릎이 허리보다 약간 낮은 정도가 될 높이까지 발을 들어 올려 발에 힘을 많이 주고 강하게 피해자의 배를 밟았고, 피해자가 소리를 지르며 뒹굴다가 가만히 있자 다시 같은 방법으로 두 차례 더 발로 배를 밟았는데, 수사기관에서 '내 성격이 화가 나면 잘 참지를 못하고 분이 풀릴 때까지 화를 내야 하는 성격이라 그렇게 한 것이다.'라고 진술한 점, ④ 당시 피해자는 키 90cm, 몸무게 13.5kg의 생후 27개월 아기로 스스로를 보호할 능력이 전혀 없는 상태였던 점, ⑤ 피고인의 지적능력이 다소 부족한 점을 감안하더라도, 주요한 신체기관이 모여 있는 아기의 복부를, 흉기나 다름없는 어른의 발로 여러 차례 세게 가격할 경우 치명적인 결과가 발생할 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, 6 피해자는 피고인의 폭행으로 췌장이 절단되고, 장간막이 파열되었으며, 다량의 복강 출혈이 발생하는 심각한 손상을 입었고, 폭행 후 불과 1시간여 만에 복부손상으로 사망한 점 등을 종합하면, 피고인의 지적장애와 산후 우울증 등을 감안하더라도 피고인이 적어도 미필적으로나마 살인의 고의를 갖고 여러 차례 피해자의 배를 발로 걷어차고 밟았다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 보아, 피고인 A의 위 주장을 배척하였다.

나) 당심의 판단

(1) 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무 · 종류 · 용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조).

(2) 이와 같은 법리를 전제로 살피건대, 위 가)항의 원심 판단 중 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 검사 작성 피의자신문조서에 기재된 피고인 A의 진술에 근거한 ③점을 제외하더라도, 원심이 적법하게 채택·조사한 다른 증거들에 피고인 A의 당심 법정진술을 더하여 인정되는 위 가)항의 ①, ②, ④), ⑤, ⑥ 각 점을 통해 추단되는 피고인의 범행 경위 및 동기, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 등의

여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 피해자 G의 살인에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 살인의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

(3) 피고인 A의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

2) 아동학대의 점

가) 원심의 판단

피고인 A는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 ① 피고인은 '2014. 10. 20. 피해자 G의 옷을 갈아입히다가 피해자가 계속 울고 짜증을 부리자, 순간적으로 화가 나고 미워져서 오른팔을 잡고 세게 들어올렸 다.', '2016. 3. 15. 오전에 피해자가 동생의 분유를 몰래 먹어서 화가 나서 손바닥으로 뺨을 때렸다.'고 진술하였는데, 이에 의하면 피고인은 지적장애 및 산후우울증에다가 상피고인 B을 닮아가는 피해자를 미워하는 마음이 더해져서, 훈육 의도를 넘어 순간적으로 화를 참지 못하고 피해자를 학대한 것으로 보이고, ② 위 각 범행 당시 피해자가 독자적인 방어능력이 전혀 없는 아기였던 점(생후 10개월, 27개월), 피고인의 의도, 행위 태양 등에 비추어 볼 때 위 각 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고인 A의 이 부분 주장을 모두 배척하였다.

나) 당심의 판단

(1) 피고인 A가 2016. 3. 15. 피해자 G가 동생의 분유를 몰래 먹은 것을 알고 화가 나 피해자의 뺨을 손바닥으로 1회 때린 것은, 피해자의 신체에 손상을 주는 데까지는 이르지 아니한 것으로 보이지만, 아동인 피해자 신체의 건강 및 발달을 해치는 행위로서 아동복지법 제17조 제1항 제3호에 정한 신체적 학대행위에 해당한다.

(2) 원심 및 당심이 조사한 증거(단, 앞서 본 바와 같이 검사 작성의 피고인 A에 대한 각 피의자신문조서는 제외)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 상피고인 B의 성폭행으로 인해 원치 않는 임신을 하여 피해자 G를 출산하였는바, 상피고인 B과 많이 닮았다는 등의 이유로 평소 피해자를 미워하였던 점, 피고인이 당심 법정에서 '피해자가 생후 10개월이었을 당시 옷을 갈아입히는데 피해자가 잘 안자고 보채고 울어 짜증이 나고 화가 나서 피해자의 오른팔을 강하게 잡아당긴 사실'과 '피해자가 죽던 날, 피해자가 동생 분유를 몰래 먹었다고 손바닥으로 얼굴을 때린 적이 있는 사실'을 시인한 점 등을 종합하면, 이 부분 각 범행 당시 피고인 A에게 아동인 피해자를 상대로 신체적 학대를 가한다는 점에 관한 고의가 있었음을 인정할 수 있다.

(3) 피고인 A의 행위 태양, 이 부분 각 범행의 동기와 경위, 학대행위를 가한 부위와 정도, 당시 피해자의 연령 등을 고려하면, 피고인 A의 이 부분 각 범행이 피해자의 훈육을 위한 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 정당하다고는 볼 수 없다.

(4) 피고인 A의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.

3. 피고인 B에 대한 부분에 관한 판단

가. 직권판단(원심판결의 피고사건 중 판시 '2016고합50호' 제2의 가. 나, 부분)이 사건 공소사실 중 피고인 B의 2013. 4.경과 2013. 7.경의 각 아동복지법위반(아 동학대)의 점에 관하여 직권으로 살펴본다.

1) 이 부분 공소사실의 요지

가. 피고인 B은 2013. 4.경 김포시 P빌라 102동 104호 피고인의 집에서, 술에 취한 상태에서 피해자 (여, 당시 6세)가 공부를 하지 않는다는 이유로 피해자의 뺨을 1회 때렸다.

나. 피고인 B은 2013. 7.경 위 가.항 기재 피고인의 집에서, 피해자 I에게 벽시계를 가리키며 시간을 물어보았는데 시간을 대답하지 못한다는 이유로 벽시계로 피해자의 머리를 1회 내리쳤다.

2) 판단

원심은 위 1)항의 각 공소사실에 대하여 현행 아동복지법 제17조 제3호를 적용하였으나, 현행 아동복지법은 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 일부 개정되어 2014. 9. 29.부터 시행된 것이므로 현행 아동복지법 시행 이전에 발생한 위 각 공소사실에 관하여는 현행 아동복지법이 적용될 수 없고, 구 아동복지법 제17조 제3호(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)가 적용되어야 한다.

구 아동복지법 제17조 제3호는 '아동의 신체에 손상을 주는 학대행위'를 금지행위의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '신체에 손상을 준다'라 함은 아동의 신체에 대한 유형력의 행사로 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상 해'의 정도에까지는 이르지 않더라도 그에 준하는 정도로 신체에 부정적인 변화를 가져오는 것을 의미한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도6781 판결 참조).

이러한 법리를 기초로 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인 B이 위 각 공소사실 기재와 같이 피해자 I에게 유형력을 행사한 사실은 인정되나, 그로 인해 상해에 준하는 정도로 피해자의 신체에 부정적인 변화를 가져오는 '손 상'을 주었다고는 보기 어려우므로, 피고인이 피해자에 대하여 구 아동복지법 제17조 제3호에 정한 신체적 학대행위를 하였다고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 소결론

위와 같은 이유로 무죄가 되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 원심 판시 '2016고합79호'의 유죄 부분에 관하여 다시 형을 정하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건의 판시 '2016고합50호' 제2의 가. 나. 및 판시 '2016고합 79호' 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 피고인 B과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여(원심판결의 피고사건 중 판시 '2016고합50호' 제2의 다. 라. 마. 부분)

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 피고인 B에 대한 판시 '2016고합50호' 제2의 다. 라. 마. 부분에 관한 양형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다.

피고인 B과 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다.다. 검사의 부착명령청구 기각 부당 주장에 대하여(부착명령청구사건 부분)

원심은 기록에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 B에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 보아, 검사의 피고인에 대한 부착명령청구를 기각하였다.

원심판결의 이유를 관련 법리 및 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심의 조치는 정당하다.

검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

4. 결론

원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 B에 대한 피고사건의 판시 '2016고합 50호' 제2의 가. 나. 및 판시 '2016고합79호' 부분에는 앞서 본 직권파기 사유들이 있으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 각 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

원심판결 중 피고인 B에 대한 피고사건의 판시 '2016고합50호' 제2의 다. 라. 마. 부분에 관한 피고인 B과 검사의 각 항소)와 피고인 B에 대한 부착명령청구사건 부분에 관한 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 모두 기각한다. [원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 B에 대한 피고사건의 판시 '2016고합50호 제2의 가. 나. 및 판시 '2016고합79호 부분을 파기하고 다시 쓰는 판결이유] 범죄사실

이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실은 원심 판결문 제6면 제2행부터 같은 면 제7행까지를 삭제하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심 판결문 제8면 제19행의 '1. 피고인 A의 일부 법정진술'을 '1. 피고인 A의 일부 당심 법정진술'로 고치고, 제9면 제1행부터 같은 면 제13행까지를 삭제하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A: 형법 제250조 제1항(살인의 점, 유기징역형 선택), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대행위의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 B: 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이 제정되면서 같은 법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 변경되기 전의 것) 제7조 제1항, 형법 제297조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문(판시 각 2008. 8.경 친족관계에 의한 강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항(판시 2013. 1.~2.경 친족관계에 의한 강간의 점)

1. 법률상 감경

피고인 A: 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(심신미약자)

1. 경합범의 처리

피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 '2016고합79호' 각 죄와 판결 이 확정된 판시 첫머리의 사기죄 상호간)

1. 경합범가중

가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)

나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조판시 '2016고합79호' 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족 관계에 의한강간죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 이수명령

피고인 A: 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제2항 피고인 B: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 본문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(법률 제10567호, 2011. 4. 7.) 제2항

1. 공개 및 고지명령의 면제

피고인 B: 이 사건 기록 및 변론을 통해 나타난 피고인의 나이와 직업, 피고인과 피해자의 관계, 범행의 종류와 동기, 범행 과정과 그 결과, 동종전력 유무 및 재범의 위험성, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 기대되는 이익 사이의 비교 형량 결과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 아래 근거 법률에 따라 공개 및 고지명령을 면제한다.

○ 판시 '2016고합79호' 제1죄: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(법률 제10258호, 2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서

이 판시 '2016고합79호' 제2죄: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(법률 제11162호, 2012. 1. 17.), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

가. 피고인 A: 징역 2년 6월 ~ 20년

나. 피고인 B: 판시 '2016고합79호' 각 죄에 대하여 징역 7년 ~ 45년

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 피고인 A : 징역 4년 ~ 6년 6월

1) 기본범죄: 살인죄 [유형] 살인범죄 > 참작 동기 살인(제1유형)

[특별양형인자] 심신미약(감경요소), 범행에 취약한 피해자(가중요소) [권고영역, 권고형] 기본영역, 징역 4년 ~ 6년

2) 경합범죄: 각 아동복지법위반(아동학대)죄 [유형] 체포·감금·유기 · 학대범죄 > 유기 · 학대 > 일반적 기준 > 제1유형(일반유기 학대) [특별양형인자] 심신미약(감경요소) [권고영역, 권고형] 감경영역, 징역 1월 ~ 8월

3) 다수범죄 처리기준 : 징역 4년 ~ 6년 6월[= 6년+4월(8월x1/2)+2월(8월x1/3, 월 미만 버림)]

나. 피고인 B: 판시 '2016고합79호' 각 죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다.

3. 선고형의 결정

가. 피고인 A: 징역 4년

나. 피고인 B: 판시 '2016고합79호' 각 죄에 대하여 징역 8년다. 양형의 이유 1) 피고인 A는 자신을 성폭행하여 출산에 이르게 한 상피고인 B을 닮았다는 등의 이유로 평소 미워하던 피해자 G에게 2회에 걸쳐 신체적 학대행위를 하는 한편, 생후 27개월에 불과한 피해자의 복부를 수회에 걸쳐 피고인의 발로 차고 짓밟아 췌장 절단 및 장간막 파열 등으로 사망케 하는 잔혹한 살인행위를 하였다. 피고인이 위와 같은 범행에 이르게 된 동기나 경위에 일부 참작할 점이 있다 하더라도, 아직 만 2세에 불과한 유아, 그것도 자신이 낳은 자녀의 생명을 침해한 범죄의 중대성을 감안할 때, 그 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만, 피고인 A는 이 사건 각 범행 이외에 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인은 살인의 고의나 아동학대의 위법성 등을 다투는 것 외에 객관적인 범행 사실은 모두 인정하고 있고, 자신이 저지른 참혹한 결과에 대하여 깊이 후회하며 반성하고 있다.

피고인은 상피고인 B의 성폭력 범행에 관하여는 피해자의 입장에 있고, 그로 인한 정신적 충격과 출산 등이 이 사건 각 범행에도 영향을 미친 것으로 보인다. 또한 피고인은 지적 장애와 우울증 등으로 인하여 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다.

2) 피고인 B은 자신의 처제로 만 19세에 불과한 상피고인 A를 2회에 걸쳐 강간하고, 그 후 자신의 자녀들을 돌보러 온 A를 다시 1회 강간하였다. 피고인 B의 패륜적 행위로 인해 A의 가정은 파탄에 이르렀고, 이후 지적 장애로 독립하여 생활할 능력이 부족하였던 A는 피고인 B, 언니 L와 한집에 살면서 자신의 의지와는 무관하게 피고인 B과 사이에 3명의 자녀를 낳아 기르게 되었다. 그와 같은 삶을 살면서 A는 심한 정신적 고통과 함께 우울증을 앓았고, 이는 A가 피고인 B과 사이에 낳은 G를 살해하는 참혹한 결과를 낳는 주요한 원인이 되었다. A는 피고인 B의 처벌을 원한다는 의사를 표시하였다. 다만, 피고인 B은 자신의 범행 일체를 자백하며 깊이 반성하고 있고, 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 또한 피고인 B의 성폭력 범죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.

3) 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정과 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다.

신상정보 등록

피고인 B은 판시 '2016고합79호'의 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(법률 제10258호, 2010. 4. 15.) 제2조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당되므로, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(법률 제11556호, 2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄부분 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 2013. 4. 경, 2013. 7.경의 각 아동복지법위반 (아동학대) 부분의 요지는 위 3의 가.1)항 기재와 같은바, 위 3의 가.2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시한다.