대법원 2011.11.10.선고 2010도12 판결 | 리걸엔진

1. 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접 주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조 ) .

이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망 · 질병 · 외국거주 · 소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, ' 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때 ' 에 한하여 증거로 할 수 있다 .

고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 ' 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 ' 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다 . 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이 2. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 제1심 판시와 같이 2008. 11. 13. 및 같은 해 11. 28. 등 2회에 걸쳐 공소외 1로부터 필로폰을 매수하거나 공소외 1과 공소외 2 사이의 필로폰 매매를 알선하였다는 것인데, 제1심은 피고인의 다툼에도 불구하고 공소외 1과 공소외 2가 수사기관에서 한 각 진술은 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다고 판단하였고, 원심도 이를 그대로 받아들여 위 각 진술을 주된 증거로 삼아 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다 .

그러나 앞서 본 법리에 의하면, 공소외 1과 공소외 2가 수사기관에서 한 각 진술의 증거능력을 인정하기 위해서는 그 진술이 ' 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 ' 행하여진 것임이 증명되어야 할 것인바, 피고인의 다툼에도 불구하고 이 점에 관한 검사의 증명이 없을 뿐만 아니라 기록상 달리 위와 같은 상태로 평가할 만한 정황도 보이지 않는다. 오히려 기록에 나타나는 다음과 같은 사정 즉, ① 위 각 진술 당시 공소외 1과 공소외 2는 피고인을 비롯한 마약사범 혐의자들에 대한 수사기관 제보를 통해 자신들에 대한 형사처벌을 감면받고자 노력하고 있었고, 특히 공소외 1은 피고인 때문에 억울하게 마약사범으로 구속되었다고 생각하는 등 피고인과 반대되는 이해관계인에 해당한다고 볼 여지가 많았던 점 ( 기록상 대향범의 관계 등으로 인하여 통상적으로 피고인과 같이 처벌되어야 할 위 공소외 1과 공소외 2에 대하여는 공소도 제기되지 아니한 것으로 보인다 ), ② 피고인이 이 사건 수사 초반부터 일관되게 혐의사실을 부인하고 제보자와의 대질신문을 요청하기까지 하였음에도 수사기관이 그 요청을 받아들이지 아니하는 바람에 피고인으로서는 제보자의 일방적 주장에 대하여 적절한 반박의 기회도 갖지 못한 점, ③ 특히 공소외 1은 이 사건 공소사실 중 피고인의 필로폰 매수에 관하여 최초 검찰 진술 당시에는 전혀 언급하지 아니하다가 그로부터 약 1주일 후에야 비로소 이를 언급하기 시작하였는데 이와 같은 언급은 자신의 구속이 피고인 때문이라고 생각하고 있던 상태에서 바로 그 전날에 피고인으로부터 서로 죽이는 관계이니 한번 해보자는 취지의 서신을 받은 직후에 행하여진 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 1과 공소외 2가 수사기관에서 한 각 진술은 법정에서의 반대신문을 통하여 그 신빙성을 엄격하게 검증하여야 할 필요가 있는 것으로 보인다. 따라서 공소외 1과 공소외 2의 수사기관에서의 각 진술은 형사소송법 제314조에 의한 증거능력을 인정할 수 없고, 이를 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다 .

그럼에도 불구하고, 공소외 1과 공소외 2가 수사기관에서 한 위 각 진술이 형사소송법 제314조에서 정한 ' 특히 신빙할 수 있는 상태하 ' 에서 이루어진 것인지에 대한 심리도 전혀 없이 당연히 그 증거능력이 인정됨을 전제로 이를 토대로 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단해 버린 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 위 조항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .