2012노4037, 2013노598(병합)

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

다. 공문서위조

라. 위조공문서 행사

마. 사문서위조

바. 위조사문서행사

사. 사문서변조

아. 변조사문서 행사

자. 주식회사의 외부감사에관한법률위반

1.가.나.다. 라.마.바.사.아.자.

A

2.나. BJ

쌍방

손우창, 서성호(기소), 최현기(공판)

법무법인 B

담당 변호사 C, D(피고인들을 위하여)

1. 서울중앙지방법원 2012. 1. 27. 선고 2011고합1025 판결

2. 서울중앙지방법원 2013. 1. 25. 선고 2012고합899 판결

서울고등법원 2012. 7. 27. 선고 2012노480, 2012초기111 판결

대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결

2013. 5. 23.

피고인 A에 대한 제1원심판결의 유죄부분 중 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중

5) 내지 12), 제3의 다, 라의 각 죄에 대한 부분과 무죄부분 중 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 부분 및 피고인들에 대한 제2원심판결을 각 파기한다.

피고인 A을 징역 3년에, 피고인 BJ를 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만, 피고인 BJ에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에 대한 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄.

1. 심판범위

가. 제1원심판결 원심법원은 피고인 A에게 판시 제3의 나 중 1), 2)의 각 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1, 제2의 가, 제3의 나 중 3), 4)의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다. 라의 각 죄에 대하여 징역 1년을 각 선고하고, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대해 무죄를 선고하였다.

이에 대하여 피고인 A이 판시 제1적에 대한 사실오인 및 법리오해와 유죄가 인정된 판시 각 죄에 대한 양형부당을 이유로, 검사가 무죄가 선고된 판시 각 죄에 대한 사실오인 및 법리오해와 판시 각 죄에 대한 양형부당을 이유로 각 항소를 제기하였고, 환송 전 당심법원은 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 무죄부분(환송 전 당심법원 판시 제4죄)을 직권으로 파기한 후 유죄로 판단하고 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라, 판시 제4의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월을 선고하며 피고인 A의 항소 및 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 검사의 항소를 모두 기각하 였다[판시 제4죄와 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라의 각 죄 상호간은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로, 환송 전 당심법원으로서는 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다. 라의 각 죄 부분도 파기하였어야 하고, 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라, 판시 제4의 각 죄와 유죄가 인정된 나머지 각 죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 위 나머지 각 죄에 관한 부분에 대한 양형부당 주장에 대하여 판단을 생략할 것이 아니라 양형부당 주장에 대해 판단하여 이 부분에 대한 피고인과 검사의 항소도 기각하였어야 하고 이 부분에 대해 새로형을 정하여 선고할 필요는 없었다. 다만, 환송 전 당심법원에는 위와 같은 오류가 있으나 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라, 판시 제4죄에 대해서만 새로이 형을 정하였고, 나머지 유죄 부분에 대해서는 원심의 형을 유지하였다.

위와 같은 환송 전 당심판결에 대하여 피고인 A만 상고하였고, 환송판결은 판시 제4죄 부분에 대한 상고이유 주장을 받아들여 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분을 포함하여 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라, 판시 제4의 각 죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 당심법원으로 환송하였으므로, 이 법원의 심판범위는 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라, 판시 제4죄 부분에 한정되고, 위와 같이 파기되는 부분과 형법 제39조 후단의 경합범 관계에 있는 나머지 각 죄 부분은 분리하여 확정되었다.

나. 제2원심판결 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였을 뿐 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않았다면, 상소불 가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 항소심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로 항소심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 참조).

기록에 의하면, 원심법원은 피고인들에 대한 판시 범죄일람표 1 기재 각 범행 중 피고인 BJ에 대한 순번 6, 7, 14, 17항 기재 각 금원, 피고인들에 대한 순번 1항 기재 금원 및 순번 22 항 기재 금원 중 BM 퇴직금 부분에 대해 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대해 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 대해 피고인들에게 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않았고, 원심판결에 대해 피고인들만이 항소하였다.

위 인정사실을 앞선 법리에 비추어 보면, 위 이유 무죄 부분은 당심에 이심되기는 하지만, 당심의 심판범위에 속하지는 않는다.

2. 항소이유의 요지

가. 제1원심판결

(1) 피고인

피고인 A에 대한 정상에 비추어, 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

(2) 검사

가) 사실오인 및 법리오해

이 사건 공소사실 중 대손상각 처리에 따른 업무상 배임 부분은 배임죄가 성립함에도 이 부분에 관하여 피고인 A에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나) 양형부당

피고인 A에 대한 정상에 비추어, 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 제2원심판결

(1) 사실오인 및 법리오해

(가) 피고인들의 공동범행 부분

판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 기재 금원은 피고인 A에 대한 생활안정자금 대여로서, 순번 4 기재 금원은 피해자 F 주식회사를 위한 법률용역비로서, 순번 5, 8, 11, 12, 16 기재 각 금원은 주식회사 E에 대한 대여금으로서, 순번 6, 7, 14, 17 기재 각 금원은 피고인 A에 대한 위 피해자의 복지규정에 따른 치료비 보전으로서, 순번 18, 22 기재 각 금원은 위 피해자의 임직원에 대한 상여금, 퇴직금의 지급으로서, 순번 20 기재 금원은 정당한 법인 차량 매각으로서 모두 정당한 자금 집행일 뿐 피고인들이 이를 횡령한 것이 아니다.

(나) 피고인 BJ

1) 판시 제2항 기재 범행에 대하여

피고인은 범죄일람표 1 순번 2, 4 기재 금원에는 전혀 관여한 바가 없고, 이 부분은 모두 피고인 A과 AL가 관여하였을 뿐이다. 또한 전체적으로 피고인 BJ는 피고인 A의 지시에 따라 위 피해자의 업무를 처리한 것에 불과하므로 피고인 A과 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라 횡령의 고의 내지 불법영득의사도 없다. 가사, 피고인의 죄가 인정된다 하더라도 이는 피고인 A의 행위에 대한 방조행위에 불과하다.

2) 판시 제3항 기재 범행에 대하여

피고인은 자녀들의 학원비 내지 자신의 치과치료비를 피해자의 복리후생비로 보전받은 것이므로, 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사가 없다.

(2) 양형부당

피고인들에 대한 정상에 비추어, 원심이 피고인들에 대해 선고한 형(피고인 A

징역 2년, 피고인 BJ 징역 1년 6월에 집행유예 3년)은 너무 무거워 부당하다.

3. 판단

가. 피고인 A에 대한 직권판단

(1) 제1, 2원심법원이 피고인에 대하여 서울중앙지방법원 2011고합1025호 및 2012고합899호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자의 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중

5) 내지 12), 제3의 다, 라의 죄에 대하여 징역 1년에(판시 제4죄에 대해 무죄), 후자에 대하여는 징역 2년에 각 처하는 판결을 선고하였고, 피고인 A은 위 각 판결에 대하여 그리고 검사는 제1원심판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당심법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인 A에 대한 제1원심 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다. 라의 죄와 제2원심의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인 A에 대한 제1원심판결 중 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라의 죄에 대한 부분과 제2원심판결은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

(2) 검사는 당심에 이르러, 제1원심에서 무죄를 선고한 공소사실 제3항 "대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점" 즉, "서울중부세무서는 2004. 12. 20.경 피고인의 주식 횡령과 관련하여 F 주식회사(이하 'F'라 한다)에 1999년도 귀속법인세 3,211,692,650원을 부과하면서 피고인의 1999년도 귀속9,084,843,000원의 소득금액변동통지처분을 하였고, 서울중부세무서는 2005. 1. 17.경 피해자 F(이하 '피해 회사'라고 한다)가 수정신고 후 소득세를 납부하지 않은 것을 이유로 피고인의 소득세 4,010,589,700원을 원천징수의 방식으로 피해 회사에 부과하였다. 피고인은 2004. 12. 31.경 서울중부세무서의 소득금액변동통지서를 근거로 산정된 소득세액 4,010,589,700원을 피해 회사가 원천징수의 방법으로 먼저 대납할 경우 발생할 피해 회사의 피고인에 대한 같은 금액 상당의 상환청구권에 대하여 기타의 대손상 각비 명목으로 회계처리하였다. 이로써 피고인은 피해 회사의 채권을 적극적으로 행사하여 채권의 대손상각으로 인한 손실의 발생을 최소화하여야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 그 업무상 임무에 위배하여 피해 회사가 피고인에 대하여 취득할 채권을 상환받을 수 있는 조치를 취하지 아니한 채 만연히 대손상각비를 계상하여 피해 회사가 피고인에게 그 채권을 행사할 수 있는 장부상의 근거를 소멸시킴으로써 소득세액 4,010,589,700원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다."와 관련하여 위 공소사실 중 "대손상각비 명목으로 회계처리하였다."와 "이로써 피고인은" 사이에 "그 후 피해 회사는 2005. 1. 17.경부터 2005. 11. 11.경까지 피고인의 위 소득세 원천징수금 4,010,589,700원을 납부하였고, 2009. 8. 27. 대법원에서 피고인에 대한 위 소득세 부과처분 취소소송도 패소 판결이 선고되어 확정되었음에도 피고인은 피해 회사가 피고인에 대한 구상금 채권을 확보할 수 있는 어떠한 조치도 취하지 아니하였다."를 추가하고, "이로써 ~ 손해를 가하였다"부분을 "이로써 피고인은 피해 회사의 채권을 적극적으로 행사하여 채권의 대손상각으로 인한 손실의 발생을 최소화하여야 할 임무가 있었음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피해 회사가 피고인에 대하여 취득한 채권을 상환받을 수 있는 조치를 취하지 아니하고 만연히 기타의 대손상각비로 계상하여 피해 회사가 피고인에게 채권을 행사할 수 있는 장부상의 근거를 소멸시키고 채권 회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 아니함으로써 위 소득세액 4,010,589,700원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다."로 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

따라서, 당심에서 검사의 공소장변경에 의해 심판대상이 변경되었으므로, 결국 제1원심판결 중 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 무죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

한편, 피고인은 이 사건 공소사실 중 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 관하여 검찰에서 환송전 당심에서 변경한 공소사실은 공소사실을 추가하거나 보충하는 것에 불과하여 공소장변경에 해당하지 않고, 공소사실의 동일성이 유지되지 않는 것일 뿐만 아니라 공소사실의 일시 및 방법도 특정하지 아니한 것으로서 부적법한 공소제기이므로 공소기각판결이 선고되어야 한다고 주장하나, 기록에 비추어 위 최초의 공소사실과 변경된 공소사실을 대비해 보면, 위 공소사실의 변경은 피고인이 피해 회사의 피고인에 대한 상환청구권이 마치 회수불능인 것처럼 대손상각비로 회계처리를 하도록 함으로써 회사에 대한 손해발생의 위험을 야기하였고 이를 통하여 드러난 피고인의 배임의 실행의사가 그 상환청구권의 발생원인이 이된 행정처분에 대한 취소소송이 패소확정된 후에도 채권확보조치를 취하지 아니한 일련의 행위에 의하여 더욱 명확하게 드러났다는 취지의 보강을 한 것에 지나지 아니한다 할 것이므로, 위와 같은 변경 전·후의 공소사실은 그 사회적 사실관계와 규범적 요소를 함께 고려해 볼 때 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 봄이 상당하다. 따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(3) 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고, 제2원심판결에 대한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 피고인들의 제2원심판결에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 판시 범죄일람표 1 순번 2항 기재 금원에 대한 판단

피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 '피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인들이 판시 범죄일람표 1 순번 2항 기재 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하면서 피고인들의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다(다만, 피고인들은 당심에서 피해 회사의 개정된 생활안정자 금규정, 인사규정, 직제규정 등을 제출하며, 개정된 규정에 따른 정당한 자금의 집행이었다고 주장하나, 피고인들이 위 각 개정된 규정들을 제출한 경위 및 시기, 위 각 개정된 규정들이 저장되어 있던 출처, 위 각 규정들이 개정되었다고 피고인들이 처음 주장한 시기 및 피해 회사에서 위와 같이 각 규정을 개정하는 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피해 회사의 규정들이 피고인들이 제출한 위 각 규정들로 개정되었다는 사실을 믿기 어렵다. 이하, 위 각 개정된 규정들에 따라 적법하게 피해 회사의 자금이 집행되었다는 피고인들의 주장은 마찬가지 이유로 믿기 어려우므로 이 부분 주장에 대해 다시 판단하지 않는다).

(2) 판시 범죄일람표 1 순번 4항 기재 금원에 대한 판단

피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 '피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인들이 판시 범죄일람표 1 순번 4항 기재 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하면서 피고인들의 주장을 배척하였는바, 원심의 들고 있는 각 사정들과 기록에 의해 인정되는 다음의 사정, 즉 판시 금원이 입금되어 있던 피해 회사의 예금 계좌에서 인출한 금원은 판시 금원을 제외하고는 곧 바로 피해 회사의 직원 급여 등(일부는 그 사용처를 정확히 알 수 없다)에 사용되었고, 피고인들이 판시 금원에 대해 주장하는 것처럼 다시 위 예금 계좌에 입금되어 사용된 흔적이 없는 점(원심이 피고인 A에 대해 설시한 ① 사정도 이와 동일한 취지로 보인다) 및 피고인들이 주장하는 것처럼 위 예금 계좌에 대한 가압류를 대비하여 판시 금원을 인출한 것이라면 굳이 다시 위 예금 계좌에 돈을 입금하여 송금할 이유가 없어 보이는 점 등을 종합하면, 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 판시 범죄일람표 1 순번 5, 8, 11, 12, 16항 기재 금원에 대한 판단

피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 '피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인들이 판시 범죄일람표 1 순번 5, 8, 11, 12, 16항 기재 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하면서 피고인들의 주장을 배척하였는바, 원심이 들고 있는 각 사정들과 피고인 BJ가 BP에게 'E에서 돈을 빌려 간 것으로 하고 계약서를 소급하여 작성하면 안 되겠느냐'는 취지를 부탁하기도 한 사정 등을 종합하면, 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 판시 범죄일람표 1 순번 6, 7, 14, 17항 기재 금원에 대한 판단(피고인 A에 한 한다)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 의하면, 피해 회사의 인사규정 "제7 조(별정직) 제1항"에서 "대표이사는 필요에 따라 일반직과 기능직으로 임용하기에 부적합하다고 인정되는 경우 별정직을 임용할 수 있다."고 규정하고 있고, "같은 조 제2항"에서 "별정직은 고문, 촉탁, 용원등에 종사하는 자를 말한다.”고 규정하고 있으며, 피해 회사의 회계전표(수사기록 63쪽)에 피고인 A을 고문으로 기재하고 있는 사실, 피고인은 2011. 4. 11.부터 2011. 5. 9.까지와 2011, 5. 16.부터 2011. 7. 13.까지 합계 88일 동안 BS병원에서 입원 치료 받았고, 피해 회사의 법인카드로 치료비 35,006,410원을 지급한 사실, 위 치료비 중 의료보험 급여 부분 중 본인부담금은 1,921,071원(수사기록 1349쪽 의료비 납입증명서에 의하면, 위 급여 부분은 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 내역이므로, 피고인이 위와 같이 법인카드로 결제한 치료비 내역 중 의료보험 급여 부분은 위 본인부담금보다 조금 적을 것으로 보이나, 피고인에게 유리하게 위 전액을 위와 같이 법인카드로 결제한 의료보험 급여 부분 치료비로 본다)인 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인 A은 피해 회사의 직원인 고문으로 볼 여지가 있고, 피해 회사의 복지 규정의 재해보상규정(제27조)에 따라 의료보험 급여 부분에 대하여는 그 지급금액의 90%를, 비급여 부분(입원시)에 대하여는 1일 4만 원의 범위 내에서 치료비를 보조받을 수 있으므로(위 재해보상규정이 이 사건 범행 당시 여전히 효력이 있었는지 여부는 다소 불명확하나, 위 규정이 폐지되었다는 사실에 대한 입증이 부족하다. 또한, 피고인 A이 비록 위 치료비를 미리 지급한 후 사후에 피해 회사에 비용의 보전을 구하는 절차를 거치지 않고 피해 회사의 법인카드로 치료비를 지급하였다고 하더라도, 피고인 A에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다), 검사가 제출한 증거들만으로는 의료보험 급여 부분 1,728,963원(= 1,921,071원 × 0.9, 원 미만 버림)과 의료보험비급여 부분 352만 원(= 4만 원 X 88일) 합계 5,248,963원(= 1,728,963원 + 3,520,000 원)의 범위 내에서 피고인 A에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵고 달리이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 판시 범죄일람표 1 순번 6, 7, 14, 17항 기재 금원 합계 35,006,410원 중 29,757447원(= 35,006,410원 - 5,248,963원)을 초과한 부분에 대한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있고, 나머지 부분에 대한 주장은 이유 없다.

(5) 판시 범죄일람표 1 순번 18항, 22항(BM 퇴직금 부분 제외) 기재 금원에 대한 판단

먼저, 피고인들, BT, AL에게 지급된 금원에 대해 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피해 회사 임원 퇴직금 지급규정에 의하면, 피해 회사의 임원은 주주총회에서 선임된 이사 및 감사로서 상근인 자를 의미하고, 임원으로 만 1년 이상 근속한 경우 퇴직금을 지급받을 수 있는 점, ② 피해 회사 직원 퇴직금 지급규정에 의하면, 피해 회사는 만 1년 이상 근속한 직원에게 퇴직금을 지급할 수 있고, 회사에 대하여 특히 공적이 현저한 직원에 대해 이사회의 결의에 따라 특별위로금을 지급할 수 있는 점, ③ 피고인 A은 고문으로 피해 회사의 직원인지 여부가 불분명하고 나아가 만 1년 이상 근속하였다고 볼 자료도 없고, 피고인 BJ는 2011. 4.경부터 2011. 9. 2.까지만 피해 회사의 업무를 보았던 관계로 근속기간도 만 1년이 되지 않는바, 해당 규정에 의할 때 피고인들은 피해 회사의 임·직원 퇴직금 지급대상이 아닌 것으로 보이는 점, ④ AL는 피해 회사의 비상근감사로서 피해 회사 임원 퇴직금 지급규정에 따른 임원으로 볼 수 없는 점, ⑤ BT은 2010. 10.경부터 2011. 7.경까지 피해 회사에 근무하였던 관계로 근속기간이 1년이 되지 않아 퇴직금 수령 대상자로 볼 수 없는 점, ⑥ 피고인들은 피고인들, BT, AL에게 퇴직에 따른 퇴직위로금 명목으로 금원을 지급하였다는 취지로도 주장하나, 피해 회사 직원 퇴직금 지급규정 제9조에 의하면, 특별위로금은 피해 회사에 대해 특히 공적이 현저한 직원에게 이사회의 결의를 거쳐 지급하도록 규정하고 있는바, 당시 피고인 A은 이사회의 결의를 거칠 수 없는 상황에 놓여 있었고, 나아가 BT 등이 피해 회사에 대해 특히 공적이 현저한 직원이라고 볼 만한 자료 역시 없는 점 등을 종합하면, 피고인들은 판시와 같이 피고인들, BT, AL가 퇴직금 또는 특별위로금 지급대상자라는 명목으로 피해 회사의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 있다.

다음으로, BF에게 지급된 금원에 대해 살피건대, 기록에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① BF은 2008. 8. 1.부터 2011. 9. 2.까지 피해 회사의 직원으로 근무한 점, ②) BF의 한 달 월급은 약 368만 원이었던 점, ③ BF이 피해 회사에서 퇴사할 경우 피해 회사의 직원 퇴직금 지급규정에 따라 적어도 재임 1년마다 1개월분의 금액에 상당하는 퇴직금을 지급받을 수 있었는데, 피고인들은 BF에게 2개월분의 월급에 조금 못 미치는 7,204,233원을 지급하였던 점, ④ 피고인들이 BF에게 퇴직금을 지급하지 않았다고 하더라도, 피해 회사는 BF에게 퇴직금을 지급해야 하는 지위에 있었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 불법영득의 의사로 BF에게 퇴직금을 지급하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 피고인들의 이 부분 주장 중 BF에게 지급된 금원에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다.

(6) 판시 범죄일람표 1 순번 20항 기재 금원에 대한 판단

검사가 제출한 증거들만으로는 BF에게 소유권이 이전된 판시 승용차의 시세가 1,100만 원(G에 대한 검찰 진술조서에 첨부된 중고자동차에 대한 인터넷 시세내역의 기재에 의하면, 판시 승용차와 동일 차종의 당시 시세는 최고 2,180만 원, 최저 1,100만 원이므로, 판시 승용차는 최소한 1,100만 원 상당의 가치는 있었던 것으로 보인다)을 초과한다는 사실을 입증하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장은 1,100만 원을 초과하는 1,170만 원 범위 내에서 이유 있고, 나머지 부분에 대한 주장은 이유 없다.

다. 피고인 BJ의 제2원심판결에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 판시 범죄일람표 1 기재 금원 관련 주장 피고인 BJ는 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 '피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인 BJ가 범죄일람표 1 순번 2, 4항 기재 각 금원에 관한 회계전표 작성에 관여하였고, 피고인 BJ가 관여한 범행에 피고인 A과 공동가공의 의사로 기능적 행위지배 하에 나아간 사실을 인정할 수 있다고 판단하면서 피고인 BJ의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 피고인 BJ의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 판시 범죄일람표 2 기재 금원에 대한 판단

피고인 BJ는 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 '피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인 BJ가 판시 범죄일람표 2 기재 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판단하면서 피고인 BJ의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 피고인 BJ의 이 부분 주장은 이유 없다

4. 결론

그렇다면, 피고인 A에 대한 제1, 2원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 피고인들의 일부 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있으므로, 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1, 2원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증기의 요지는, 제2원심 판시 범죄사실 제2항 9째줄의 "(같은 범죄일람표 순번 22 중 BM에 대한 퇴직금 7,691,960원 제외)"를 "(같은 범죄일람표 순번 6, 7, 14, 17, 기재 금원 중 5,248,963원 제외, 같은 순번 20 중 11,700,000원 제외, 같은 순번 22 중 BM, BF에 대한 퇴직금 합계 14,896,193원 제외)"로, 11째줄 "702,374,050원"을 "678,220,854원"으로, 12째줄의 "(같은 범죄일람표 순번 22 중 BM에 대한 퇴직금 7,691,960원 제외)"를 "(같은 순번 20 중 11,700,000원 제외, 같은 순번 22 중 BM, BF에 대한 퇴직금 합계 14,896,193원 제외)"로, 13째줄의 "667,367,640원"을 "648,463,407원"으로 변경하는 외에는 제1, 2원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 각 형법 제225조(공문서위조의 점), 각 형법 제229조, 제225조(위조공문서행사의 점), 각 형법 제231조(사문서위조 및 사문서변조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사 및 변조사문서행사의 점, 징 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호(외부감사 방해의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 피고인 BJ : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 다만, 제2원심 판시 제2항 업무상 횡령의 점에 대하여는 형법 제30조 추가)

1. 누범가중

피고인 A : 형법 제35조[① 제2 전과가 있어 제1원심 판시 제2의 나항의 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄, 제1원심 판시 제3의 나 중 5) 내지 8)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄에 대하여, ② 제1 전과가 있어 제1원심 판시 제3의 가항의 각 공문서위조죄 및 각 위조공문서행사죄, 제1원심 판시 제3의 나 중 9) 내지 12)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄, 제1원심 판시 제3의 다 중 2) 내지 5)항의 각 사문서변조죄 및 각 변조사문서행사죄, 제1원심 판시 제3의 라항의 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄, 제2원심 판시 제2의 죄에 대하여, 다만 제2원심 판시 제2의 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한범위 내에서]

1. 경합범가중

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)위반죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

피고인 BJ : 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작)

양형의 이유

1. 피고인 A제1원심 판시 각 범행은 피고인이 코스닥 상장법인인 피해 회사를 실질적으로 운영하는 과정에서 임의로 피해 회사의 자금 5억 원을 횡령하고, 각종 문서를 지능적으로 위·변조하여 수십억 원 규모의 가공 매출을 발생시키는 방법 등으로 F의 2008년도 재무제표 및 2009년도 재무제표를 허위로 작성하여 공시하며, F의 2010년도 재무제표를 작성할 시점에 이르러 자신이 유용한 F의 자금이나 가공매출액 등이 누적되어 F의 현금자산 약 174억 원이 부족한 상황에 처하자 마치 F가 4개 회사에 합계 174억 원을 투자한 것처럼 가장하기 위하여 공문서인 각 사업자등록증을 위조하거나 통장사본 등을 교묘하게 위·변조하여 이를 외부감사인에게 제시한 것으로, 피고인은 다수인의 이해관계가 걸려 있는 코스닥 등록법인인 F를 운영하는 과정에서 위와 같이 무책임하게 각종 범행을 저지른 점, 이로 인하여 위와 같은 허위 공시 등을 믿고 F에 투자하였던 다수의 선량한 투자자들은 엄청난 경제적 손실을 입게 된 점, 제2원심 판시 범행은 피고인이 이미 피해 회사와 그 투자자들에게 심각한 손해를 입힌 후에 추가로 피해 회사의 자금 약 6억 7,800만 원 상당을 횡령하여 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 판시. 첫머리 기재 전과로 인한 누범기간 중에 위와 같은 각 범행들을 저지른 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회 제정양형기준상의 권고형량 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 BJ 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사의 회계업무를 담당하면서 단독으로 또는 A과 공모하여 피해 회사의 자금 약 6억 4,800만 원 상당을 횡령한 것으로, 피해 액수의 규모 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 정상과, 이 사건 횡령금액 중 대부분은 피고인 A을 위해 사용된 것으로 보이고, 피고인이 실제로 취득한 이득은 그리 많지 않은 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상을 포함하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회 제정양형기준상의 권고형량 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 피고인 A에 대한 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분

가. 이 부분 공소사실의 요지

서울중부세무서는 2004. 12. 20.경 피고인의 주식 횡령과 관련하여 F에 1999년도 귀속법인세 3,211,692,650원을 부과하면서 피고인의 1999년도 귀속 9,084,843,000원의 소득금액변동통지처분을 하였고, 서울중부세무서는 2005. 1. 17.경 피해 회사가 수정신고 후 소득세를 납부하지 은 것을 이유로 피고인의 소득세 4,010,589,700원을 원천징수의 방식으로 피해 회사에 부과하였다. 피고인은 2004.12. 31.경 서울중부세무서의 소득금액변동통지서를 근거로 산정된 소득세액 4,010,589,700원을 피해 회사가 원천징수의 방법으로 먼저 대납할 경우 발생할 피해 회사의 피고인에 대한 같은 금액 상당의 상환청구권에 대하여 기타의 대손상각비 명목으로 회계처리하였다. 그 후 피해 회사는 2005. 1. 17.경부터 2005. 11. 11.경까지 피고인의 위 소득세 원천징수금 4,010,589,700원을 납부하였고, 2009. 8. 27. 대법원에서 피고인에 대한 위 소득세 부과처분 취소소 송도 패소 판결이 선고되어 확정되었음에도 피고인은 피해 회사가 피고인에 대한 구상 금 채권을 확보할 수 있는 어떠한 조치도 취하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해 회사의 채권을 적극적으로 행사하여 채권의 대손상각으로 인한 손실의 발생을 최소화하여야 할 임무가 있었음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피해 회사가 피고인에 대하여 취득한 채권을 상환받을 수 있는 조치를 취하지 아니하고 만연히 기타의 대손상 각비로 계상하여 피해 회사가 피고인에게 채권을 행사할 수 있는 장부상의 근거를 소멸시키고 채권 회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 아니함으로써 위 소득세액 4,010,589,700원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

나. 판단

(1) 배임죄의 성립요건인 재산상 손해를 가한 때에 해당하는지 여부는 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적으로는 무효인 행위라 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 배임죄를 구성한다고 할 것이지만(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 참조), 그 실해 발생의 위험은 구체적 · 현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이나 권리행사에 방해요소가 될 우려가 있다는 정도로는 부족하다 할 것이다.

(2) 한편 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2003. 4, 25. 선고 2001도4035 판결 등 참조).

(3) 우선 최초 대손상각으로 회계처리한 행위에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 ① 피해 회사는 2004. 12. 20.경 중부세무서장으로부터 피고인의 1999년도 귀속9,084,843,000원의 소득금액변동통지처분을 받게 되어 그에 따른 소득세 4,010,589,700원을 원천징수의 방식으로 납부하여야 할 상황에 처하게 되었는데, 그 무렵 법률사무소에 의뢰하여 변호사 등의 자문을 받고 위 처분에 대하여 다툴 여지가 충분하다고 판단하여 2005년 1월경 국세심판청구, 2007년 4월경 위 처분의 취소소송을 제기한 점, ② 위 4,010,589,700원 부분을 '기타의 대손상각비' 계정으로 회계처리할 것을 제안하고 이를 실행한 사람은 당시 피해 회사의 회계 업무 등을 담당하고 있던 BA이었는데, BA은 위와 같이 회계처리하게 된 경위에 관해 수사기관 및 법정에서 일관하여, '당시 위 소득세 부과처분에 관한 불복절차를 진행하고 있었으므로, 일단 임시로 기타의 대손상각비 계정으로 회계처리하여 회계감사를 받기로 하였고, 이후 위 불복절차의 최종 결과에 따라 이를 수정회계처리하면 족하다'고 판단하였다는 취지로 진술한 점, ③ 피해 회사의 2004년도 재무제표에 대한 감사보고서에 따르면, 영업외비용 과목 중 '기타의 대손상각비' 명목으로 4,414,789,700원이 기재되어 있고, 관련 주석에는 "당사는 당기 중 과세당국으로부터 1999 및 2000 회계연도의 법인세 등의 조사를 받은 바 있습니다. 조사 결과 법인세 추징세액 3,211,693,000원과 원천징수세액 4,010,589,000원을 고지받았으며, 당사는 납부고지받은 추징세액 전액을 당기에 영업외비용으로 처리하였습니다. 당사는 납부고지세액에 대해 징수유예를 신청하는 한편 상기 조사결정에 불복하여 심판청구를 신청하였으며, 필요할 경우 소송까지도 검토하고 있습니다. 하지만 감사보고서일 현재로서는 그 결과를 예측할 수 없습니다"라고 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.

이러한 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인을 비롯한 피해 회사의 관계자들로서는 피해 회사의 피고인에 대한 구상권의 발생 여부나 범위가 확정적인 것은 아니라고 인식하였던 것으로 보이고, 위와 같이 회계처리하였다고 하여 피해 회사에게 실해 발생의 구체적인 위험이 현실화되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

(4) 다음으로 패소판결 확정 후 조치를 취하지 아니한 점에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 피해 회사는 2009. 8. 24. 위 처분의 취소소송에서 패소 · 확정되었고, 당시 피고인은 피해 회사의 실질적인 사주일뿐 대표이사나 감사의 직책에 있지는 않았으며, 다른 형사사건으로 인해 수감중이었음을 알 수 있는데, 그러한 상황에서 피고인에게 새삼스레 어떠한 새로운 작위의무가 발생하였다고 보기는 어렵고, 피고인이 피해 회사의 피고인에 대한 채권회수를 위해 어떤 조치를 취하지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 위 채권의 행사가 위태롭게 되었다든가 그 청구권의 집행 가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 또는 그러한 위험이 현실화하였다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 이는 실질적으로는 회사가 대표이사 또는 사주에 대한 채권회수조치를 취하지 않고 방치한 경우와 다를 바 없는 것인데, 이러한 경우 그 사주나 대표이사가 회사로 하여금 채권보전에 착수하지 못하도록 어떠한 적극적인 행위를 하였다는 등의 특별한 사정도 없이 곧바로 그 대표이사나 사주에게 배임죄가 성립한다고 할 수는 없기 때문이다.

(5) 소결

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 제2원심 판시 범죄일람표 1 기재 순번 6, 7, 14, 17, 20, 22 부분

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 순번 6, 7, 14, 17, 20, 22(같은 범죄일람표 순번 22 중 BM에 대한 퇴직금 7,691,960원 제외) 기재와 같이 6회에 걸쳐 103,454,050원 상당을, 피고인 BJ는 별지 범죄일람표 20, 22 기재와 같이 2회에 걸쳐(같은 범죄일람표 순번 22 중 BM에 대한 퇴직금 7,691,960원 제외) 68,447,640원 상당을 각 개인적인 용도 및 피해 회사가 지급할 필요성이 없는 곳에 사용함으로써, 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해 회사의 자금을 횡령하였다.

나. 판단

위 3의 나.(4), (5), (6)항에서 살핀 바와 같이 이 부분 공소사실 중 피고인 A에 대해 합계 24,153,196원(= 5,248,963원 + 7,204,233원 + 11,700,000원) 상당, 피고인 BJ에 대해 합계 18,904,233원(= 7,204,233원 + 11,700,000원) 상당은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실인 판시 범죄사실 제2항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법류위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

재판장판사김주현

판사허일승

판사조찬영