2012도10139 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정

경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 공문서 위

조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사,

사문서변조, 변조사문서행사, 주식회사의 외부감사

에관한법률위반

A

피고인

법무법인 B

담당변호사 C, D)

서울고등법원 2012. 7. 27. 선고 2012노480, 2012초기111 판결

2012. 11, 29.

원심판결 중 원심 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라, 제4의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여(상고이유 제1점) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유의 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 그리고 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보 전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고는 인정되지 않는다.

2. 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 (상고이유 제2, 3점)

가. 공소장변경과 관련하여 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 · 철회 또는 변경을 할 수 있다. 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이고, 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 자연적 · 사회적 사실관계뿐 아니라 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조).

기록에 의하면, 위 배임의 점에 관한 당초의 공소사실은 "피고인은 자신이 실질적으로 경영권을 행사하고 있는 피해자 회사의 피고인에 대한 40억 원 상당의 소득세, 원천징수 관련 상환채권에 대하여 대손상각비 명목으로 회계처리를 하여 피해자 회사가 피고인에 대하여 위 채권을 행사할 수 있는 장부상의 근거를 소멸시킴으로써 위 채권액 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다"고 되어 있었는데, 검사가 원심에서 "피고인은 위와 같이 장부상의 근거를 소멸시키고 나아가 위 소득세와 관련된 소송이 종결되어 피고인의 상환 채무가 확정되음에도 불구하고 채권 회수를 위한 어떠한 조치도 취하지 아니함으로써 위 채권액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다"는 것으로 공소장변경 신청을 하였고, 원심이 이를 허가하였음을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 위 최초의 공소사실과 변경된 공소사실을 대비해 보면, 위 공소사실의 변경은 피고인이 피해자 회사의 피고인에 대한 상환청구권이 마치 회수불능인 것처럼 대손상각비로 회계처리를 하도록 함으로써 회사에 대한 손해발생의 위험을 야기하였고 이를 통하여 드러난 피고인의 배임의 실행의사가 그 상환청구권의 발생원인이 된 행정처분에 대한 취소소송이 패소확정된 후에도 채권 확보조치를 취하지 아니한 일련의 행위에 의하여 더욱 명확하게 드러났다는 취지의 보강을 한 것에 지나지 아니한다 할 것이므로, 위와 같은 변경 전·후의 공소사실은 그 사회적 사실관계와 규범적 요소를 함께 고려해 볼 때 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 봄이 상당하다.

따라서 원심이 위 검사의 공소장변경신청을 허가한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장처럼 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것은 아니다.

나. 업무상 배임죄의 성립 여부에 관하여

(1) 배임죄의 성립요건인 재산상 손해를 가한 때에 해당하는지 여부는 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적으로는 무효인 행위라 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 배임죄를 구성한다고 할 것이지만(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 참조), 그 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이나 권리 행사에 방해요소가 될 우려가 있다.는 정도로는 부족하다 할 것이다.

한편 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러나 그러한 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위해서는 그로 인하여 사무처리의 임무를 부여한 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 혹은 그 위험이 존재하여야만 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001도4035 판결 등 참조).

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 변경된 이 부분 공소사실에 대하여, 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자 회사의 회계업무 담당자인 BA이 피고인이 피해자 회사에 대하여 위 40억 원 상당의 상환채무를 부담하여야 한다는 취지로 보고하자, 피고인은 언성을 높이며 자신은 돈이 없기 때문에 세금을 낼 수 없다고 하여, BA은 '기타의 대손상각비' 명목으로 회계처리하는 방법을 고심 끝에 찾아서 피고인에게 보고한 점, ② 피해자 회사에서 2005년도 회계감사 준비를 할 때 이 문제가 중요한 쟁점으로 남아 있었고, 회계사에게 상의할 경우 회사 외부에 그 내용이 유출될 위험이 있어서 BA은 피고인에게만 위 상환채권을 대손상각비로 처리하겠다고 보고하였고 피고인은 나중에 문제가 되지 않도록 처리를 잘하라고 지시한 점, ③ BA은 피해자 회사에 근무하기 이전에 다른 회사에서 10여년간 회계처리 업무를 담당하여왔는데 이와 같이 대표이사 개인에게 부과된 세금을 대손상각비로 회계처리해 본 경험은 처음이라고 한 점, ④ 회계처리상 대손상각비란 채무자의 상환능력이 없거나 회수가 불가능한 채권에서 발생한 손실을 말하며, 회수가 불확실한 매출채권에 대하여 산출한 대손추산액과 회수가 불가능한 매출채권을 상각처리한 것을 말하는 것으로 대손사유로는 거래 상대방의 폐업, 부도, 도산 등이 있어, 피고인에 대한 상환채권을 기타의 대손상각비로 처리 하였다 함은 회계처리 당시에 이미 이를 회수 불가능한 채권으로 처리한 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 2009. 8. 27.경 위 상환채권과 관련한 소송이 종결되었음에도 불구하고 그 채권을 행사할 수 있는 상당한 기간이 지날 때까지 피해자 회사는 피고인에 대하여 아무런 조치도 취하지 아니하였고 피고인 자신도 피해자 회사의 직원들 중 당시 피고인에게 감히 구상채무를 이행하라고 말할 수 있는 사람은 없을 것이라고 진술하고 있는 점 등을 종합하여, 피고인이 피해자 회사의 실질적 경영자로서의 업무에 위배하여 피해자 회사에게 위 상환채권 상당액의 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 판단하였다.

(3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

우선 최초 대손상각으로 회계처리한 행위에 관하여 살펴본다.

기록에 의하면, ① 피해자 회사는 2004. 12. 20.경 중부세무서장으로부터 피고인의 1999년도 귀속 9,084,843,000원의 소득금액변동통지처분을 받게 되어 그에 따른 소득세 4,010,589,700원을 원천징수의 방식으로 납부하여야 할 상황에 처하게 되었는데, 그 무렵 법률사무소에 의뢰하여 변호사 등의 자문을 받고 위 처분에 대하여 다툴

여지가 충분하다고 판단하여 2005년 1월경 국세심판청구, 2007년 4월경 위 처분의 취소소송을 제기한 점, ② 위 4,010,589,700원 부분을 '기타의 대손상각비' 계정으로 회계 처리할 것을 제안하고 이를 실행한 사람은 당시 피해자 회사의 회계 업무 등을 담당하고 있던 BA이었는데, BA은 위와 같이 회계처리하게 된 경위에 관해 수사기관 및 법정에서 일관하여, '당시 위 소득세 부과처분에 관한 불복절차를 진행하고 있었으므로, 일단 임시로 기타의 대손상각비 계정으로 회계처리하여 회계감사를 받기로 하였고, 이후 위 불복절차의 최종 결과에 따라 이를 수정 회계처리하면 족하다'고 판단하였다는 취지로 진술한 점, ③ 피해자 회사의 2004년도 재무제표에 대한 감사보고서에 따르면, 영업외비용 과목 중 '기타의 대손상각비' 명목으로 4,414,789,700원이 기재되어 있고, 관련 주석에는 "당사는 당기 중 과세당국으로부터 1999 및 2000 회계연도의 법인세 등의 조사를 받은 바 있습니다. 조사 결과 법인세 추징세액 3,211,693,000원과 원천징수세액 4,010,589,000원을 고지 받았으며, 당사는 납부고지받은 추징세액 전액을 당기에 영업외비용으로 처리 하였습니다. 당사는 납부고지세액에 대해 징수유예를 신청하는 한편 상기 조사결정에 불복하여 심판청구를 신청하였으며, 필요할 경우 소송까지도 검토하고 있습니다. 하지만 감사보고서일 현재로서는 그 결과를 예측할 수 없습니다"라고 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.

이러한 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인을 비롯한 피해자 회사의 관계자들로서는 피해자 회사의 피고인에 대한 구상권의 발생 여부나 범위가 확정적인 것은 아니라고 인식하였던 것으로 보이고, 위와 같이 회계처리하였다고 하여 피해자 회사에게, 실해 발생의 구체적인 위험이 현실화되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

다음으로 패소판결 확정 후 조치를 취하지 아니한 점에 관하여 살펴본다.

기록에 의하면, 피해자 회사는 2009. 8. 24. 위 처분의 취소소송에서 패소·확 정되었고, 당시 피고인은 피해자 회사의 실질적인 사주일뿐 대표이사나 감사의 직책에 있지는 않았으며, 다른 형사사건으로 인해 수감중이었음을 알 수 있는데, 그러한 상황에서 피고인에게 새삼스레 어떠한 새로운 작위의무가 발생하였다고 보기는 어렵고, 피고인이 피해자 회사의 피고인에 대한 채권회수를 위해 어떤 조치를 취하지 아니하였다.고 하여 그러한 사정만으로 위 채권의 행사가 위태롭게 되었다든가 그 청구권의 집행 가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 또는 그러한 위험이 현실화하였다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 이는 실질적으로는 회사가 대표이사 또는 사주에 대한 채권회수조치를 취하지 않고 방치한 경우와 다를 바 없는 것인데, 이러한 경우 그 사주나 대표이사가 회사로 하여금 채권보전에 착수하지 못하도록 어떠한 적극적인 행위를 하였다.는 등의 특별한 사정도 없이 곧바로 그 대표이사나 사주에게 배임죄가 성립한다고 할 수는 없기 때문이다.

그렇다면 원심이 위와 같이 변경된 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치에는 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

이상에서 본 바와 같이 원심판결 중 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분(원심 판시 제4 부분)과 유죄를 선고한 원심 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다, 라 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이 부분 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 한편 피고인에 대한 유죄 부분 중 원심 판시 나머지 부분은 위와 같이 파기되어야 하는 부분과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 별개로 심리 · 판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있다. 따라서 이 부분은 파기의 대상이 되지 않는다.

이에 원심 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5) 내지 12), 제3의 다. 라, 제4의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김창석

대법관 양창수

주심 대법관 박병대

대법관 고영한