2015노174 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간

등)[가. 주위적으로 변경된 죄명 : 성폭력범죄의처벌등에

관한특례법위반(장애인위계등간음), 예비적으로 인정된

죄명 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대

한준강간등), 나. 인정된 죄명 : 성폭력범죄의처벌등에관

한특례법위반(장애인에대한준강간등), 택일적으로 변경된

죄명 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계

등추행)]

2015전노10(병합) 부착명령

A

쌍방

강경필(기소), 유새롬(부착명령), 최창호(공판)

변호사 P(국선)

대전지방법원 천안지원 2013. 12. 18. 선고 2013고합146, 2013전고

21(병합) 판결

대전고등법원 2014. 6. 13. 선고 2014노19, 2014전노3(병합) 판결

대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도8423, 2014전도151(병합) 판결

대전고등법원 2014. 11. 21. 선고 2014노406, 2014전노55(병합) 판결

대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16495, 2014전도268(병합) 판결

2015. 5. 29.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 위 기간 동안 정보를 고지한다.

피부착명령청구자에 대하여 5년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.

피부착명령청구자에게 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)

1) 사실오인 및 법리오해

피해자는 N 인터넷 채팅사이트에서의 채팅은 본인인증, 소액결제 등 절차가 복잡하고 까다로움에도 N 인터넷 채팅사이트에 회원으로 가입하여 N 인터넷 채팅사이트와 C 인터넷 채팅사이트를 통해 피고인과 대화를 나눈 점, 피해자는 스스로 대중교통을 이용하여 원거리인 피고인의 집까지 찾아온 점, 피해자는 첫 번째 간음행위가 있은 이후에도 다시 피고인을 만나러 온 점 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있어 항거불능의 상태에 있었다고 할 수 없고, 설령 피해자가 정신적인 장애가 있어 항거불능의 상태에 있었다 하더라도 피고인으로서는 피해자가 그러한 상태에 있었다는 사실을 전혀 알지 못하였으며, 피해자와 합의 하에 성관계를 맺었을 뿐 지적장애가 있는 피해자를 위계로써 유인하여 간음하거나 추행한 사실이 없다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 3년, 5년간 공개 및 고지명령, 5년간 위치추적 전자장치 부착)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 원심의 공소사실의 요지

피고인은 2013. 1.경 인터넷 채팅사이트인 C을 통해 지적장애 3급 및 정신분열증 등의 정신장애가 있는 피해자 D(여, 21세)을 알게 되었다. 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 점을 이용하여 자신의 집으로 유인하여 간음하거나 추행하기로 마음먹고, 2013. 1. 3. 21:35경 C으로 피해자에게 '○○야 너가 말도 없이 걍 나가버려서 쪽지 남긴다, 너가 오면 재미있게 놀자 그나저나 어떻게 만원도 없을 수가 있니 언제 올꺼니?? 암튼 너가 오면 재미나게 놀자 알겠지^^' 라는 등 쪽지를 수십 회 보내는 방법으로 피해자를 유혹하여 정신적인 장애가 있는 피해자가 피고인의 주거지인 천안시 서북구 E빌딩 304호로 오도록 하였다.

1) 피고인은 2013. 1. 18. 22:00경 위 피고인의 주거지에서, 피해자의 말투가 어눌하고 겉으로 보기에도 행동이 어리숙하여 피해자에게 지적장애가 있다는 점을 알면서도 위와 같이 피해자를 유인하여, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하고, 계속하여 2013. 1. 19. 05:00경 같은 방법으로 1회 간음하였다.

2) 피고인은 2013. 2. 4. 23:30경 위 1)항과 같은 장소에서, 피해자의 말투가 어눌하고 겉으로 보기에도 행동이 어리숙하여 피해자에게 지적장애가 있다는 점을 알면서도 위와 같이 피해자를 유인하여, 그 곳에 있던 일회용 면도기로 피해자의 음모와 겨드랑이 털을 밀어 강제추행하였다.

3) 피고인은 위 2)항과 같은 일시 장소에서, 피해자의 말투가 어눌하고 겉으로 보기에도 행동이 어리숙하여 피해자에게 지적장애가 있다는 점을 알면서도 위와 같이 피해자를 유인하여, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하고, 계속하여 2013. 2. 5. 05:00경 같은 방법으로 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 위계로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하고 추행하였다.

나. 직권판단

피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심의 공소사실 1), 3)항을 주위적 공소사실로 유지하면서, 피고인이 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다는 이유로 예비적 죄명을 "성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한 준강간등)", 예비적 적용법조를 "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제297조"1), 예비적 공소사실을 아래의 "[다시 쓰는 판결 이유]란 기재 범죄사실 1, 3항"과 같이 추가하고, 원심의 공소사실 2)항을 "피고인은 2013. 2. 4. 23:30경 천안시 서북구 E빌딩 304호 피고인의 주거지에서, 피해자 D(여, 21세)의 말투가 어눌하고 겉으로 보기에도 행동이 어리숙하여 지적장애가 있다는 점을 알면서 피해자에게 '지저분하니 깎아버리자'라고 유인하여 그곳에 있던 일회용 면도기로 피해자의 음모와 겨드랑이 털을 밀어 위계로써 피해자를 강제추행하였다"로 변경하는 한편, 택일적으로 죄명을 "성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)", 적용법조를 "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제3항, 형법 제299조, 제298조"2), 공소사실을 아래의 "[다시 쓰는 판결 이유]란 기재 범죄사실 2항"과 같이 추가하는 내용의 공소장 변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결 중 피고사건 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 원심판결 중 피고사건 부분을 직권으로 파기한다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다{성폭력범죄의처벌 등에관한특례법위반(장애인위계등추행)죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이 법원이 당심에서 택일적으로 추가된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 별도로 판단하지 아니한다}.

다. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단{원심의 공소사실 1), 3)항 부분}

1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제5항, 제6항은 위계로써 장애인을 간음하거나 추행한 사람을 처벌하는 규정인데, 위 규정에서 말하는 위계라고 함은 행위자가 간음 또는 추행의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음 또는 추행의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지라고 함은 간음행위 또는 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위 또는 추행행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것이 아니다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 원심의 공소사실 1), 3)항 부분에 관하여 보건대, 설령 피고인이 성교의 목적을 가지고 피해자를 유인하여 피고인의 집으로 오게 하였다고 하더라도 피고인의 유인행위는 피해자를 피고인의 집으로 오게 하기 위한 행위에 불과하고, 피해자가 피고인의 집으로 온 것과 성교행위 사이에 불가분적 관련성이 인정되지 아니하므로, 피해자가 피고인의 유인행위로 인하여 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하게 되었다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄에 해당하지 아니하므로 원심의 공소사실 1), 3)항 부분을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄로 의율한 원심판결에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항의 구성요건으로서의 위계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

라. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고사건에 관한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인의 항소도 일부 이유 있어 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하여야 하는데, 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 2013. 1.경 인터넷 채팅사이트인 C을 통해 지적장애 3급 및 정신분열증 등의 정신장애가 있는 피해자 D(여, 21세)을 알게 되었다. 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 간음하거나 추행하기로 마음먹고, 2013. 1. 3. 21:35경 C으로 피해자에게 '○○야 너가 말도 없이 걍 나가버려서 쪽지 남긴다. 너가 오면 재미있게 놀자 그나저나 어떻게 만원도 없을 수가 있니 언제 올꺼니?? 암튼 너가 오면 재미나게 놀자 알겠지^^' 라는 등 쪽지를 수십 회 보내 정신적인 장애가 있는 피해자가 자신의 주거지인 천안시 서북구 E빌딩 304호로 오도록 하였다.

1. 피고인은 2013. 1. 18. 22:00경 위 피고인의 주거지에서, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란한 상태에 있음을 이용하여 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하고, 계속하여 2013. 1. 19. 05:00경 같은 방법으로 1회 간음하였다.

2. 피고인은 2013. 2. 4. 23:30경 위 제1항과 같은 장소에서, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란한 상태에 있음을 이용하여 그곳에 있던 일회용 면도기로 피해자의 음모와 겨드랑이 털을 밀어 강제추행하였다.

3. 피고인은 위 제2항과 같은 일시·장소에서, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란한 상태에 있음을 이용하여 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하고, 계속하여 2013. 2. 5. 05:00경 같은 방법으로 1회 간음하였다.

부착명령 원인사실

피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자가 지적장애 3급 및 정신분열증 등의 정신장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고 강제추행하였으므로 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 정신적 장애가 있는 사람인 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조, 제297조(장애인 준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제3항, 구 형법 제299조, 제298조(장애인 준강제추행의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 판시 제3항의 2013. 2. 5.자 간음에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준 강간등)죄에 정한 형에 경합범가중}

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작)

1. 공개 및 고지명령

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호, 제3항, 제41조 제1항 제1호, 제3항

1. 위치추적 전자장치 부착명령

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제5호{피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 부착명령 청구사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 부착명령 청구사건에 대한 검사의 항소를 기각하여야 하는 경우에는 실질적으로 부착명령 청구사건에 대해서는 피고인만이 항소한 경우와 같게 되므로 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 부착명령 청구사건에 관하여 제1심 판결의 형보다 중한 형을 선고하지는 못한다고 할 것이다[대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도15260, 2012전도259(병합) 판결 등 참조]. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에 의하면 법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄에 대하여는 10년 이상 30년 이하 기간의 범위 내에서 부착기간을 정하여야 하고, 장애인에 대한 준강간의 범죄사실에 대한 해당법조인 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 구 형법 제299조, 제297조 의 법정형은 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역형이므로 이 사건에 있어서는 위치추적 전자장치 부착기간이 10년 이상 30년 이하가 되어야 한다. 그런데 이 사건에 있어서 검사가 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 의제되나, 검사는 항소장이나 항소이유서에서 부착명령 청구사건에 대한 불복이유를 구체적으로 명시하지 아니하여 검사의 항소를 기각하여야 할 것이므로 실질적으로 부착명령 청구사건에 대해서는 피부착명령청구자만 항소한 경우와 같게 된다. 따라서 불이익변경금지의 원칙상 당심에서 원심보다 부착기간을 장기로 선고하지 못한다 할 것이므로 5년 동안 위치추적 전자장치의 부착을 명한다}

1. 준수사항 부과

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제3호, 제4호

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

피해자는 이 사건 범행 당시 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있어 항거불능의 상태에 있었다고 할 수 없고, 설령 피해자가 정신적인 장애가 있어 항거불능의 상태에 있었다 하더라도 피고인으로서는 피해자가 그러한 상태에 있었다는 사실을 전혀 알지 못한 채 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다.

2. 판단

가. 관련 법리

이 사건 공소사실의 적용법조인 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준 강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다"고 규정하고 있는바, 위 조항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 인하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 경우에 적용된다고 할 것이다.

한편 "신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태"란 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 법조항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조).

나. 피해자가 정신상의 장애로 항거불능의 상태에 있었는지 여부

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 이미 만 4세경 지능지수 51, 사회지수 44로 지적장애 2급을 판정받았다가 2013. 1.경 지능지수가 51에서 54로 상향됨에 따라 지적장애 3급으로 변경되었으나 사회지수는 오히려 예전보다 떨어져 30.09이고, 사회연령은 6.38세에 불과한 정신지체자인 것으로 나타난 점, ② 피해자는 피고인이 피해자의 음모를 깎는 행위를 하였음에도 이에 대하여 거부감을 표시하지 않는 등 성범죄와 관련된 상황에 대하여 거부 또는 반항해야 하는 행동이 필요한 상황인지를 이해하는 것이 거의 불가능해보이고, 어떤 방식으로 거부 또는 반항해야 하는지를 판단하고 구체적인 행동으로 옮기는 것도 불가능해 보이는 점, ③ I상담소장인 J는 '피해자가 월경을 알고 있으나, 남자와 성관계를 하면 여성의 몸이 어떻게 변화하는지, 임신, 아기가 어디로 태어나는지에 대하여 모르고 있는 등 성에 대한 이해도가 매우 낮고 자신에게 가해지는 행위가 성폭력이라는 것조차도 제대로 인지하지 못하고 있다'는 의견을 제시한 점, ④ 피해자는 수사기관에서 조사를 받을 당시 같은 단어를 반복 사용하며, 질문한 단어를 다시 사용하는 등 언어 표현이 단순하였고, 질문에 대한 대답은 매우 짧아서 길거나 복잡한 형태의 문장을 잘 구사하지 못하는 등 의사 전달능력이 떨어졌으며, 주의도 산만한 모습을 보이는 등 성폭력에 대한 대처능력 또한 매우 미약한 것으로 보이는 점, ⑤ 피해자가 다른 것은 할 줄 모르지만 집에 있는 컴퓨터나 피씨방에 가서 채팅하는 것은 잘하고, 자신의 주민등록번호, 피고인의 핸드폰번호, 날짜 등 숫자에 대한 개념은 알고 있는 것으로 보이는 등 피해자가 인터넷 채팅사이트에 가입하여 대화를 할 정도의 지능은 있었다고 보이나 그러한 사정만으로 피해자가 다른 영역, 특히 성적인 영역에 대하여도 일반인과 같은 정도의 지능을 보유하고 있었다고 보기는 어려운 점, ⑥ 피해자가 인터넷 채팅으로 알게 된 피고인을 만나기 위해 늦은 밤에 제천에서 천안까지 피고인의 집을 찾아오고, 첫 번째 성관계 이후 다시 피고인을 만나러 온 사실은 인정되나, 이는 피고인이 피해자에게 여러 차례 천안으로 오라는 쪽지(2012. 12. 28., 2012. 12. 30., 2013. 1. 3. 2회)를 보내 피해자를 천안으로 오게 하고, 그 후 2013. 2. 3.에도 "너나 피하냐??? 천안에 온다고 하더니만 어제도 안 오고 오늘도 안 오구 나랑 이젠 아는 척도 하기 싫은거냐?? A 오빠가 답장 꼭 해라"라는 쪽지를 보내 피해자를 다시 천안에 오도록 유인하여 피해자로 하여금 천안으로 오게 한 것으로 보이고, 피해자는 피고인의 집에 두 번째 찾아간 이유에 대해 "구박하니까 의심하고 그러니까, 끝까지 사랑 안하면 끝내자고 했어요"라고 대답한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 찾아 간 것은 피해자의 지적 능력이 정상이어서라기보다는 오히려 작은 유인에도 쉽게 사람에게 이끌리거나 순종하는 경향이 있는 정신 장애인의 특성으로 볼 수 있는 점, ⑦ 피해자는 인터넷 채팅으로 피고인을 알게 되어 채팅사이트에서 대화를 하다가 이 사건 범행 당시 처음으로 피고인을 직접 만난 사이였음에도 피고인이 자신의 옷을 벗기고 성관계를 하는 것에 별다른 저항을 하지 않았고, '자장면을 먹자'거나 '돈 만원 준다고 오라'고 하는 피고인의 말에 차비가 없음에도 제천에서 천안까지 피고인을 찾아가는 등 정상인으로서는 선뜻 이해되지 않는 행동을 보인 점, ⑧ 일반적으로 정신지체를 가진 사람들은 자기보다 힘이나 능력이 우월한 사람에게 위압감을 느껴 누가 시키지 않아도 이에 절대적으로 복종하고, 평소 사람들에게 애정과 관심을 못 받기 때문에 조그만 관심에도 마음을 열고 의지하는 경향을 갖고 있어 애정을 위장하거나 친분관계를 이용한 가해행위에 취약한데, 피해자도 경찰에서 "피고인의 집에 다시 간 이유는 무엇인가요"라는 질문에 "구박할까봐요", "끝내고 싶냐고 해서요", "(피고인이 피해자에게) 왜 자꾸 안오냐? 피하냐? 고 그래요", "사랑하면 이리 오래요", "일단은 오빠 믿고 오라고 했어 요"라고 일관되게 진술하고 있는 등 정신지체를 가진 사람들의 경향을 보이고 있는 점, ⑨ 피해자의 조모는 경찰 등에서 '피해자가 피고인을 만나고 돌아온 이후 갑자기 이유 없이 자신을 때려 병원에서 입원하였다'는 취지로 진술하여, 피고인의 간음행위가 일방적이었고 그로 인한 피해자의 정신적 후유증이 매우 컸음을 알 수 있고, 피해자도 경찰에서 "피고인을 잡아 갔으면 좋겠어요"라고 진술하여 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 맺은 것으로는 보이지 않고, 피해자가 성에 대한 이해도가 매우 낮아 정상적으로 성관계에 대하여 합의하였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 별다른 강제력을 행사하지 않았고, 피해자 또한 피고인에게 별다른 저항을 하지 않았다고 하더라도, 피해자는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 피고인에 대하여 그 거부 또는 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 할 것이어서 형법 제299조 소정의 항거불능의 상태(지적장애로 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 상태)에 있었던 것으로 봄이 상당하다.

다. 피고인이 위와 같은 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하였는지 여부

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 수사기관에서의 피해자의 진술 내용과 태도에 비추어 볼 때 통상의 판단능력을 가진 사람은 피해자와 조금만 대화를 나누어 보면 피해자를 처음 만난 사람이라 하더라도 피해자에게 지적장애가 있음을 쉽게 알 수 있을 것으로 보이는 점, ② 피해자는 최초 피고인의 집을 찾아가는 중에 피고인과 통화를 위해 K으로부터 핸드폰을 빌렸는데, K은 당시 한 겨울이었음에도 피해자가 티셔츠 하나만 상의로 입고 있었고 외관상 보았을 때에도 장애가 있는 것 같았으며 정확한 의사표시를 하지 못하여 지적능력이 떨어짐을 알 수 있었다는 취지로 진술한 점, ③ 피고인이 피해자에게 자신의 집으로 오라면서 말한 내용{'자장면 먹자', '(차비로) 돈 만원 준다' 등}과 보냈던 쪽지 내용('언제 올꺼니?? 암튼 너가 오면 재미나게 놀자 알겠지' 등)을 보더라도 피고인은 이미 피해자를 성인 여성이 아닌 아동이나 지적장애자로 취급하였음을 알 수 있는 점, ④ 피해자는 경찰에서 {(처음 만난 날 피고인의 집에) '들어가서 무엇을 했나요'라는 경찰관의 질문에) "처음에 옷을 벗기고...키스하고, 가슴만지고, 밑에 만지고 그랬어요", "(피고인이) 집에 들어가자마자 침대에 누워서 옷을 벗고 자기 고추를 집어넣고", "(피해자가 피고인에게) 싫다고 얘기했어요"라고 진술하고, 원심법정에서도 ('그날 증인과 피고인이 처음 만났는데, 피고인의 집에 들어가자마자 서로 어떠한 대화도 없이 침대에 누워 바로 성관계를 가졌다는 것인가요'라는 재판장의 질문에) "예, 그렇습니다"라고 일관되게 진술하고 있는 것을 볼 때, 당시 피고인은 피해자가 지적능력이 떨어진다는 사실을 알고 피해자를 만난 당일 바로 간음행위에 나아갔던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 피해자가 스스로 대중교통을 이용하여 피고인의 집까지 찾아오고, 첫 번째 간음행위 이후에도 다시 피고인을 만나기 위하여 온 점을 들어 피해자가 지적 장애인인 줄 몰랐다고 주장하나, 이는 피고인이 정신상의 장애로 가해자의 성적 접근에 쉽게 저항하지 못하고 작은 위협이나 유인에도 쉽게 이끌리거나 순종하는 경향이 있는 피해자의 장애상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자에게 쪽지를 수십 회 보내는 방법으로 피해자를 피고인의 집으로 유인한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 수사기관에서는 피해자의 음모가 지지분해 보여 밀었다고 진술하였다가 당심 법원에서는 성관계시 삽입이 잘 안되어서 밀게 되었다고 진술을 일부 번복하였고, 성관계와 관련이 없어 보이는 겨드랑이 털도 밀은 점 등에 비추어 피고인은 피해자가 지적능력이 떨어진다는 사실을 알고서 피해자의 음모와 겨드랑이 털을 밀은 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인도 피해자가 어리숙하다는 느낌은 들었다고 진술한 점(수사기록 제280면) 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자에게 지적장애가 있음을 잘 알면서 이를 이용하여 피해자를 자신의 집으로 유인한 후 이 사건 범행을 저질렀던 것으로 봄이 상당하다.

라. 소결론

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

신상정보 등록

이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

양형의 이유

1. 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 판시 범죄사실 제1, 3항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준 강간등)

[유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 중 제4유형(강간)

[권고형의 결정] 기본영역

[권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년

나. 판시 범죄사실 제2항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강 간등)

[유형의 결정] 성범죄, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 중 제2유형(강제추행)

[권고형의 결정] 기본영역

[권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년

다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고 형량범위 : 6년 ~ 16년 6월

[양형기준상 권고형량범위의 상한이 높은 순서에 따라, 판시 범죄사실 제1항의 2013. 1. 18.자 간음에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간 등)죄를 기본범죄, 판시 범죄사실 제1항의 2013. 1. 19.자 및 제3항의 2013. 2. 4.자 각 간음에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄를 경합범죄로 하여, 다수범죄 처리기준에 따라 다수범 가중(하한은 기본범죄의 하한인 6년을 적용하고, 상한은 기본범죄의 상한인 9년에 각 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2, 1/3을 각 합산)]

3. 선고형의 결정 : 징역 3년

피고인은 지적 장애로 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 장애여성을 유인하여 수차례 간음하고 강제추행한 점, 그럼에도 계속하여 범행을 부인하는 등 어떻게든 자신의 책임을 면하려는 태도로 일관하고 있고 그 책임을 피해자에게 돌리고 있는 점, 피해자에 대한 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점, 피해자는 이 사건 범행으로 인한 후유증으로 신경질적 반응을 보이고 공격성향도 심해져 정신과 치료까지 받았던 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만, 피고인이 이 사건 범행에서 피해자에게 폭행, 협박 등 강제력을 행사하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 아직까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 모친이 뇌종양으로 투병 중인 점, 기타 피고인의 나이, 건강상태, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가항(원심의 공소사실의 요지) 1), 3) 기재와 같은데, 이는 위 제2의 다항(피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단) 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 범죄사실 제1, 3항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 김주호

판사 신동헌

판사 이준명

1) 검사는 2014. 11. 11.자 공소장변경신청서에 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항'과 '형법 제299조'를 기재하지 않았으나 변경된 공소사실의 내용 등에 비추어 보면 이를 누락한 것이 명백하므로 이를 기재한다.

2) 검사는 2014. 11. 11.자 공소장변경신청서에 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항'과 '형법 제299조'를 기재하지 않았으나 변경된 공소사실의 내용 등에 비추어 보면 이를 누락한 것이 명백하므로 이를 기재한다.