2013나2012783 손해배상(기)

포일주공주택재건축정비사업조합

의왕시

수원지방법원 안양지원 2013. 6. 14. 선고 2012가합4126 판결

2013. 12. 26.

2014. 2. 13.

원고의 항소와 당심에서 확장된 청구를 모두 기각한다. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다.

피고는 원고에게 217억 원과 및 그 중 13억 원에 대하여는 2008. 6. 23.부터, 29억 원에 대하여는 2008. 7. 31.부터, 32억 원에 대하여는 2009. 2. 2.부터, 31억 원에 대하여는 2009. 7. 31.부터, 112억 원에 대하여는 2009. 11. 18.부터 각 이 사건 2013. 12. 11.자 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다)

1. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 12, 13, 14, 16, 19, 31, 32호증(가지번호 있는 것은 그 가지번호를 포함한다. 달리 특정하지 않는 한 이하 같다), 을 제1 내지 4, 7, 8, 9, 10, 13, 16, 32호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 주택재건축정비사업의 경과

(1) 원고는 의왕시 내손동 623 외 2필지 위에 주택재건축사업을 시행할 목적으로, 설립되어 2002. 11. 4. 피고로부터 설립인가를 받은 주택재건축정비사업조합이다. (2) 피고는 원고의 조합원들 및 원고의 사업지구와 인접한 지역에서 주택재건축정 비사업을 추진하던 의왕대우사원주택재건축정비사업조합(이하 '대우사원주택조합'이라 한다)의 조합원들 등의 의견을 수렴하여 경기도지사에게 '의왕 포일지구 도시관리계획'을 입안하였다. 이에 경기도지사는 2004. 12. 23. 경기도고시 제2004-403호로 의왕시 내손동 633 일원 355,718㎡(이하 '이 사건 지구단위계획구역'이라 한다)를 제2종 일반 주거지역에서 제3종 일반주거지역으로 용도지역을 변경하고, 용적율을 기준 220% 이하, 상한 250% 이하로 상향하는 내용의 '의왕(포일지구) 도시관리계획(제1종 지구단위 계획변경결정'을 고시하였다. 위 고시에는, 이 사건 지구단위계획구역 내인 의왕시 내손동 709 일원에 있는 내손폐전철부지의 주차장이 폐지되고, 의왕시 내손동 710 일원 7,502.7㎡ 및 의왕시 내손동 710-1 일원 1,398.7㎡ 지상에 어린이공원이, 그 지하에 지하주차장 등의 정비기반시설이 각 설치되는 내용이 포함되어 있다.

(3) 피고는 2005년 경 경기도지사에게 의왕내손주택재건축정비사업조합(이하 '의왕내 손주택조합'이라 한다) 및 대우사원주택조합의 주택재건축사업을 위하여 이 사건 지구단위계획구역에 정비구역지정신청을 하였는데, 경기도지사로부터 '위 지구단위계획변경 결정을 통하여 내손폐전철부지 등에 어린이공원 및 지하주차장을 신설하는 것으로 결정되었으나, 어린이공원 및 지하주차장 예정부지가 정비구역과 정비구역 외에 걸쳐 있어 이에 대한 조치방안을 강구할 것'이라는 내용 등의 검토의견을 통보받았다.

(4) 이에 원고, 대우사원주택조합, 임광연립재건축정비사업조합, 정우연립재건축정비 사업조합, 의왕내손주택조합(이하 이들을 함께 부를 때는 '원고 등'이라 한다)은 2005. 3. 8.자로 작성된 아래와 같은 내용의 공동합의서(이하 '이 사건 공동합의서'라고 한다)를 피고에게 제출하였다.

(5) 피고는 이 사건 공동합의서에 기초하여 '경기도 관련부서 검토의견에 대한 조치

계획'을 경기도지사에게 제출하였는데, 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

(6) 경기도지사는 2005. 4. 11. 경기도고시 제2005-87호로 의왕대우사원(임광 · 정우)주택재건축정비구역 지정·고시를, 같은 날 경기도고시 제2005-88호로 의왕내손주 택재건축정비구역 지정·고시를, 같은 날 경기도고시 제2005-89호로 의왕포일주공아파 트재건축정비구역 지정·고시를 각각 하였는데, 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

나. 사업시행인가 변경인가 및 부담의 부과 등

(1) 원고는 피고로부터 2005, 5. 16. 사업시행인가를, 2006. 9, 20. 사업시행변경인가를 받았는데, 그 사업시행인가 및 사업시행변경인가 조건으로 아래와 같은 부담이 부과되었다(이하 '이 사건 부담'이라 한다).

(2) 한편, 원고는 이 사건 부담에 따른 위 어린이공원 및 주차장 등과 별도로, 원고의 사업구역 안에 공원 2곳과 주차장 2곳의 기반시설을 조성하였다(갑 제13호증 참조).다. 이 사건 부담의 이행 경과

(1) 의왕시 내손동 710 철도용지 2,221.9m, 같은 동 710-10 철도용지 33m, 같은 동 710-11 철도용지 330.2m, 같은 동 710-12 철도용지 2,815.8m, 같은 동 710-14 철도용지 670.1m, 같은 동 710-1 대 346.6m, 같은 동 710-15 대 644.6m, 같은 동710-2 대 267m², 같은 동 710-3 대 946.3m, 같은 동 710-17 대 1,068.8m, 같은 동710-4 철도용지 785.3㎡, 같은 동 710-18 철도용지 340.7㎡, 같은 동 710-7 대 354.2㎡, 같은 동 710-20 대 416.2㎡, 같은 동 710-21 대 41.7m, 같은 동 710-8 대 197m², 같은 동 710-9 철도용지 1,482.8m, 같은 동 710-24 철도용지 632.3m² 등 18필지 토지 합계 13,594.5㎡(이하 '이 사건 시유토지'라고 한다)는 피고 소유로서 내손2동사무소, 노인복지회관 등의 건물의 부지로 사용되는 부분과 전철부지로 사용되다가 전철이 폐지되어 주차장으로 사용되는 부분 및 1-64 중로로 사용되는 부분으로 되어 있는데, 대우사원주택 사업구역과는 위 구역 남동쪽으로 약 6m의 도로를 사이에 두고 위치해 있으며, 그 남동쪽으로는 단독 및 연립주택 단지가 위치해 있다(갑 제12호증에 첨부된 설치계획도 참조).

(2) 대우사원주택 사업구역 남서쪽으로는 포일주공아파트 사업구역이, 대우사원주택 사업구역 북서쪽으로는 의왕내손주택 사업구역과 프라자빌라 사업구역이, 대우사원주택 사업구역 북쪽으로는 청화아파트 사업구역과 두산위브주택 사업구역이 각 위치해 있다.

(3) 원고, 의왕내손주택조합 등은 앞서 제1의 가.의 (4)항에서 본 바와 같이 그 정비구역 지정 무렵인 2005. 3. 8. 공동으로 이 사건 시유토지 위에 기반시설로 지상에 어린이공원과 그 지하에 주차장을 조성하고 1-64호 중로를 확장할 것을 합의하였고, 이후 원고, 의왕내손주택조합, 대우사원주택조합, 프라자빌라주택재건축정비사업조합, 청화아파트주택재건축정비사업조합은 2006. 6. 26.자, 2006. 12. 12.자, 2006. 12. 27.자, 2007. 5. 2.자 각 합의를 통하여 이 사건 사업구역 외 기반시설 조성에 대하여 사업구역 면적 등에 따라 원고가 41.70%, 의왕내손주택조합이 10.56%, 대우사원주택조합이 40.48%, 프라자빌라주택재건축정비사업조합이 2.56%, 청화아파트주택재건축정비사업조합이 4.70%의 비율로 그 사업비를 분담하여 위 기반시설을 설치하고, 이를 피고에게 무상귀속시키기로 합의하였다.

(4) 이 사건 부담은 이 사건 시유토지 및 그 지상 건물이 피고 소유의 행정재산이므로 먼저 그 용도를 폐지한 다음, 원고, 의왕내손주택조합, 대우사원주택조합, 프라자 빌라주택재건축정비사업조합, 청화아파트주택재건축정비사업조합에게 이를 매도하고, 원고 등은 그 지상 건물을 철거한 후 어린이공원과 지하주차장을 설치하고 도로를 확장하는 공사를 완공하여 이를 피고에게 기부채납하는 방식으로 이행하도록 되어 있다.

(5) 원고는 이 사건 부담을 이행하기 위하여 피고와, ① 2008. 6. 2. 1차 매매계약을, ② 2009.3.31. 즉시 매각대상 재산(잡종재산) 대금을 확정적으로 정하고 추후 매각대상 재산(행정재산) 대금을 잠정적으로 정한 '최종 정리 단일 매매계약'을, ③ 2010. 4. 6. 행정재산 중 삼성어린이집에 대한 매매계약을, ④ 2011. 8. 17. 행정재산 중 내손 2동주민센터, 사랑채노인복지관, 시립도서관에 대한 매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 각 매매계약'이라 한다). 원고는 결국 위와 같이 이 사건 시유토지 전부를 매수하고, 그 매매대금으로 아래 표와 같이 합계 21,952,843,920원을 피고에게 지급하는 한편, 이 사건 시유토지에 설치되어 피고에게 기부채납된 지하주차장, 공원 등의 신설을 위한 총 공사금액 20,278,843,000원 중 8,456,277,531원을 부담하였다.

(6) 이 사건 시유토지 중 원고 지분(토지마다 조금씩 다르나 약 41.7%이다)에 관하여, 원고는 2009. 11. 23., 2010. 4. 29., 2011. 9. 15.에 걸쳐 이 사건 각 매매계약을 원인으로 하는 각 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 각 같은 날 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 이 사건 부담에 대한 행정소송 진행 경과 등

(1) 원고, 의왕내손주택조합은 2007. 11. 26. 수원지방법원 2007구합10397호로 피고 시장을 상대로 하여, 이 사건 부담이 주택재건축사업과 관련이 없는 사업구역 외의 피고 소유 토지를 매입하여 피고가 행하여야 할 기반시설을 조성하고 다시 기부채납하도록 하는 것이므로 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하고, 그 위반의 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 주장하면서 사업시행변경인가처분등일부무효확인의 소를 제기하였다.

(2) 수원지방법원은 2009. 7. 16. 이 사건 부담이 부당결부금지의 원칙 및 비례의 원칙 등에 위반되나 그와 같은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보기는 어렵다.는 이유로 원고, 의왕내손주택조합의 청구를 기각하였고, 이 부분에 대한 원고 등의 항소와 상고도 기각되었다(서울고등법원 2010. 10. 13. 선고 200924384 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010두24951 판결).

(3) 한편, 피고는 이 사건 시유토지에 건축되어 있던 경로당, 노인복지회관, 시립도 서관, 어린이집 등이 주차장과 공원 마련을 위하여 철거된 뒤, 위 시설들을 대체하기 위하여 그 옆에 약 261억 원의 예산을 투입하여 지하1층 지상 5층 규모의 공공청사를 신축한 다음 그 안에 경로당, 노인복지회관, 시립도서관, 어린이집 및 내손2동사무소 등을 운영하면서, 그 지역 주민들에게 공공서비스를 제공하고 있다.

2. 원고 주장의 요지

가. 국가배상법상 손해배상 주장

(1) ① 피고 시장이 원고에 대하여 사업시행인가 및 변경인가를 하는 조건으로 정비사업구역 외 시유토지을 매입하도록 하는 이 사건 부담을 부과한 것은 부당결부금지의 원칙, 비례의 원칙에 위반된다. ② 피고가 구 「공유재산 및 물품관리법 시행령」(2005. 12. 30. 대통령령 제19227호로 제정되어 2006. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 관련 법령의 내용은 별지 참조) 제29조 제3항에 의하여 이 사건 시유토지를 원고에게 무상으로 대부할 사유가 있음에도 위 토지에 관하여 매매계약을 체결한 것은 위법하다. 또한 구 「공유재산 및 물품관리법」 (2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되어 2006. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 '구 공유재산법'이라 하고, 위 시행령을 '구 공유재산법 시행령'이라 한다) 시행령 제36조 제1항 등에 의할 때, 이 사건 시유토지와 같은 일반재산에 관하여 수의계약을 체결할 수 있는 경우에 해당하지 아니함에도 피고는 수의계약을 체결하였으므로, 결국 구 공유재산법 관련 규정을 위반하였을 뿐 아니라 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 원칙까지 위반하였다. ③ 구 「도시 및 주거환경정비법」(2006. 5. 24. 법률제7960호로 개정되어 2006. 8. 25. 시행된 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제64조 제1항에 의하면 사업시행자는 정비구역 안에서만 정비기반시설의 설치의무를 부담하므로, 이 사건 부관에 따라 원고가 정비구역 밖에 설치한 공원과 주차장은 이를 '기반시 설'과 '도시계획시설'로 정의하고 있는 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되어 2006. 7. 12.부터 시행된 것, 이하 '구 국토이용법'이라 한다)에 따라야 할 것이다(구 국토이용법 제2조 제6호 가.나.목, 제7호). 그런데 구국토이용법 제88조 제2항, 제92조 제1항, 제6호, 제9호와 그 시행령 제97조 제6항 제6호 및 구 공유재산법 제20조 제1항(원고가 2013. 11. 18.자 준비서면에서 주장하는 지방재정법 제82조 제1항 제1호는 이 사건 부관이 부과될 당시 구 공유재산법 제20조 제1항으로 옮겨 규정되었다) 등 관련 규정에 의하면, 피고로서는 이 사건 시유토지를 원고에게 무상으로 사용하도록 하면서 그곳에 기반시설을 설치하게 하는 방법으로 얼마든지 행정목적을 달성할 수 있었고, 위와 같은 구 국토이용법 등 관련 규정은 강행규정이다. 그런데 피고 소속 공무원은 강행규정에 위반하여 이 사건 부관을 부과하여 원고로 하여금 이 사건 시유토지를 매수하게 하였다(원고는 피고가 부담하여야 할 기반시설 설치에 원고의 비용이 투입되었다는 주장에 대한 근거로도 위와 같은 구 국토이용법 등의 규정을 든 바가 있으나, 당심에서 최종적으로 변경된 청구취지와 청구원인에 맞추어 이 사건 시유토지의 매매에 관한 위법성과 불법행위를 판단하는 범위에서 해당 규정을 살핀다).

(2) 위와 같은 공무원의 위법한 공무집행으로, 원고는 이 사건 시유토지에 관한 각 매매계약을 체결하고, 그 매매대금으로 합계 21,952,843,920원 상당을 피고에게 지급하여 그 금액 상당의 손해를 입었다.

(3) 따라서 지방자치단체인 피고는 국가배상법 제2조에 따라 원고에게 손해배상으로 위 금원을 지급할 의무가 있는바, 일부 청구로서 청구취지와 같은 217억 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다(6회에 걸쳐 나누어 각 지급한 매매대금 중 1억 원 미만의 금액을 버린 나머지 합계액을 청구하고 있다)

나. 선택적으로, 이 사건 각 매매계약의 무효에 따른 부당이득 반환 주장

(1) 이 사건 부담은 원고로 하여금 이 사건 시유토지를 매수한 후 다시 피고에게 기부채납하도록 하는 것이어서 실질적으로 그 매매대금 상당의 금전지급의무를 부과한 것이므로, 결국 사업시행인가 및 변경인가라는 공무수행과 결부된 금전적 대가로 위 금원의 증여 또는 기부를 요구한 것으로 볼 수 있어, 이 사건 부담의 이행으로 체결한 이 사건 각 매매계약은 민법 제103조에 위반되어 효력이 없다.

(2) 앞서 제2의 가.의 (1)의 ③항에서 본 바와 같은 이유로, 이 사건 각 매매계약은 구 국토이용법 등의 강행규정에 위반되어 무효이다.

(3) 따라서 피고는 위 각 매매계약의 이행으로 원고로부터 지급받은 이 사건 시유 토지 매매대금 상당의 부당이득금을 원고에게 반환할 의무가 있으므로, 일부 청구로서 청구취지와 같은 돈의 지급을 구한다.

3. 손해배상청구 부분에 관한 판단

가. 이 사건 부담 부과의 위법성

(1) 부당결부금지의 원칙, 비례의 원칙 위반 여부

수익적 행정행위는 법령에 특별한 근거규정이 없더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야 적법하다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결 참조).

이 사건의 경우 앞서 본 사실관계에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 즉 ① 원고와 같은 주택재건축사업의 사업시행자는 정비구역 안에 있는 정비기반시설을 설치할 의무를 부담하지만(구 도시정비법 제64조 제1항), 이 사건 부담에 의하여 원고가 그 설치의무를 부담하는 공원과 주차장 및 그 부지인 이 사건 시유토지는 원고의 정비구역 밖에 위치하여 원고는 원칙적으로 그 설치의무를 부담하지 않는다. ② 그런데 경기도가 각 사업시행자별 정비구역 내외에 걸쳐 있는 이 사건 시유토지에 대한 조치방안을 강구하라는 검토의견을 피고에게 통보하자, 원고를 포함한 이 사건 지구단위계획구역 내의 재건축정비사업시행자들은 이 사건 시유토지에 정비기반 시설을 설치하고 이를 피고에게 무상 귀속시키는 것을 그 내용으로 하는 이 사건 공동합의서를 피고에게 제출하였다. ③ 아래 (2)항에서 보는 바와 같이 피고가 이 사건 시유토지를 원고에게 무상으로 대부하지 아니한 것을 두고 그 재량권을 남용한 것이라고 볼 수는 없으나, 피고로서는 원고로 하여금 이 사건 시유토지를 무상으로 사용하면서 그 위에 공원, 도로, 주차장 등 기반시설을 설치하도록 하는 부담을 부과하는 방법으로도 이 사건 공동합의서의 목적을 달성할 수 있을 것으로 보임에도, 사업시행인가 조건으로 이 사건 시유토지를 매수하도록 하고, 사업시행인가변경조건을 통해 기반시설 설치 후 피고에게 무상 귀속시키도록 하는 이 사건 부담을 부과하였다. ④ 원고가 이 사건 부담의 이행을 위하여 이 사건 시유토지 매수비 및 기반시설 설치비 등으로 지출한 비용이 약 304억 원에 달하는데, 뒤에서 보는 바와 같은 원고의 재건축사업규모를 감안하더라도 결코 적은 금액이 아니다. ⑤ 원고는 이 사건 시유토지의 정비기반시설과 별도로 원고의 정비구역 안에 2곳의 주차장과 공원을 조성하는 것으로 피고로부터 사업시행계획인가를 받았다.

위와 같은 이 사건 부담의 경위나 내용 등을 종합하면, 이 사건 부담은 원고가 부담하지 않거나 부담하여야 할 부분을 초과하여 부담하게 되는 것을 그 내용으로 하고 있어 부당결부금지의 원칙 및 비례의 원칙에 위반된다고 봄이 타당하다.

(2) 구 공유재산법 등 위반 여부

우선, 구 공유재산법 시행령 제29조 제3항에 의하면 '일반재산이 다음 각 호의 하나에 해당하는 경우에 무상으로 대부할 수 있다'고 규정하면서 같은 항 제3호에 '건물 등을 신축하여 기부하려는 자가 신축 기간 동안 그 부지를 사용하는 경우'를 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 공유재산의 무상 대부여부는 행정청의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이어서 피고가 원고에게 이 사건 시유토지를 무상으로 대부하지 아니하였다.는 점이 위 법률을 위반한 것이라고 볼 수 없다.

반면, 구 공유재산법 제29조는 '잡종재산을 대부하거나 매각하는 계약을 체결할 때에는 그 뜻을 공고하여 경쟁입찰에 부쳐야 한다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다'고 규정하고 있고, 그 제36조는 '잡 종재산의 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 매각할 수 있다'고 규정하면서 그 제2호에서 '제29조 단서에 따른 대통령령으로 정하는 수의계약 매각사유에 해당하는 경우'를 규정하고 있다. 이에 따라 수의계약으로 매각할 수 있는 경우를 규정한 구 공유재산법 시행령 제38조 제1항 제1호 내지 29호에서 이 사건과 같은 경우를 찾아볼 수 없다. 또한 원고가 들고 있는 구 국토이용관리법 규정을 더하여 보더라도, 피고가 정비구역 밖에 위치하지만 지구단위구역 안에 위치한 이 사건 시유토지를 그 곳에 기반시설을 설치하고자 하는 원고에게 무상으로 대여할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.

따라서 피고가 수의계약에 의하여 이 사건 시유토지를 원고에게 매도한 것은 일응 구 공유재산법 제36조 제1항을 위반한 것으로 볼 수 있다.

(3) 구 도시정비법 등 위반 여부

구 도시정비법 제64조 제1항은 사업시행자에게 정비구역 안에서의 정비기반설치 의무를 부과하고, 그 제65조 제1항에서 사업시행자에 의하여 새로이 설치되는 정비기반시설을 국가나 지방자치단체에게 무상으로 귀속시키도록 규정하는 한편, 그 제65조 제2항에서 사업시행자의 위 정비기반설치비용의 범위에서 용도가 폐지되는 국가나 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 사업시행자에게 무상으로 귀속시키도록 규정하여 사업시행자와 국가나 지방자치단체 사이에서 정비사업 시행으로 인한 비용부담과 이익 귀속에 관하여 형평과 균형을 도모하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 구 공유재산법 시행령 제29조에 제3항 제3호에 의하면, 건물 등을 신축하여 기부채납하고자 하는 자가 신축기간 동안 그 부지를 사용하는 경우 지방자치단체는 이를 무상으로 대부할 수 있다고 규정하고 있다.

그런데 위 인정사실에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고가 사업시.행자인 원고에게 정비기반시설의 설치의무를 부과한 구역은 원고의 정비구역 밖이다.

② 원고는 대우사원주택조합 등 다른 재건축정비사업시행자와 함께 그 설치의무를 부담하겠다고 하는 내용의 이 사건 공동합의서를 작성하고, 이를 피고에게 제출하였지만, 그 공동합의서 내용에 그 정비기반시설의 부지가 되는 이 사건 시유토지의 매수에 관한 내용은 없다. ③ 그럼에도 피고는 원고로 하여금 사업시행인가조건으로 이 사건 시유토지를 매수하도록 하고, 시업시행변경인가 조건으로 정비기반시설 설치 후 피고에게 무상으로 귀속시키는 이 사건 부담을 부과하고, 그 부담의 이행으로 원고가 매매대금을 지급한 다음 이 사건 시유토지 중 일부 지분에 관하여 명의로 소유권이전등기를 마친 바로 그 날 증여를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. A 반면, 피고 소유의 정비기반시설 중 그 용도가 폐지되어 원고에게 귀속되는 부분이 있는지에 관하여는 아무런 자료가 없다.

사정이 이러하다면, 피고가 원고에게 이 사건 시유토지에 공원과 주차장 등의 정비기반시설의 설치의무를 부과하면서 이 사건 공동합의서의 내용에도 없는 이 사건 시유토지를 매수하도록 하고, 다시 그 토지를 무상으로 귀속시키도록 한 이 사건 부담은 도시정비법이나 그 밖의 관련 법령에 근거가 없이 원고로 하여금 이 사건 시유토지를 매수하도록 하는 것으로서 위법하다.

나. 공무원의 고의·과실 인정 여부

(1) 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었거나 무효확인소송에서 위법한 것으로 판단을 받았다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조에서 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해된 이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조).

(2) 이 사건에서 보건대 앞서 본 사실관계 등에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 즉 1 경기도지사가 피고의 정비구역지정 신청에 대하여 이 사건 시유토지 지상 기반시설의 설치방법을 강구하라는 검토의견을 통보하자, 원고 등은 2005년 3월경 위 기반시설의 설치문제를 해결하고 주택재건축사업의 신속한 추진을 위하여 이 사건 부담의 부과가 있기 전에 자발적으로 정비구역 외 정비기반시설을 신축하여 기부채납하겠다는 취지의 이 사건 공동합의서를 작성하여 피고에게 제출하였다. ② 피고는 이 사건 공동합의서를 기초로 한 조치계획서를 경기도지사에게 제출하였고, 이에 경기도지사는 2005년 4월경 바로 정비구역을 지정하였는데, 만일 위와 같은 공동합의서의 제출과 이에 따른 피고의 조치계획이 경기도지사에게 제출되지 않았다면 정비구역지정의 지연으로 2002년경에 이미 설립인가를 받은 원고로서는 사업지연 등으로 인하여 상당한 재산상 손해를 보는 등 재건축사업 진행에 어려움을 겪었을 것으로 보인다. ③ 원고 등은 피고 소유인 이 사건 시유토지 지상에 위와 같이 정비기반시설을 신축하기 위해서 피고로부터 위 토지를 사용할 권한을 취득할 필요가 있었는데, 피고가 이를 무상으로 대부할지 여부는 앞서 본 바와 같이 구 공유재산법 등에 의하더라도 피고의 재량행위에 해당한다. ④ 문제는 무상 대부 여부가 재량행위라 하더라도 피고가 무상 대부를 선택하지 않고 굳이 구 도시정비법상 근거가 없음에도 원고를 포함한 재건축사업시 행자들로 하여금 이 사건 시유토지를 매수하도록 한 점에 대한 평가이다. 원고의 정비구역은 이 사건 시유토지로부터 어느 정도 거리를 두고 있지만(대우사원주택조합과는 6m의 도로를 사이에 두고 있다), 이 사건 시유토지는 원고의 정비구역을 포함한 이 사건 지구단위계획구역의 중심에 위치하고 있어 피고로서는 어느 한 정비구역만을 고려하지 않고 이 사건 지구단위계획구역 전체를 위한 공공시설이나 정비기반시설의 설치.를 통해 재건축 후의 주거단지에 걸맞고 증가된 인구를 위한 공공편의를 확보하고자 그 시설의 설치를 중앙에 밀집 · 배치하는 것을 고려했던 것으로 보인다. 즉, 이 사건 시유토지 위에는 당초 경로당, 노인복지회관, 시립도서관, 어린이집, 테니스장 및 내손2동 사무소가 위치하여 있었는데, 이를 철거하여 그 곳에 주차장과 공원을 조성하고 나면, 위 공공시설을 대체할 공용청사가 필요하였다. 그래서 피고는 이 사건 지구단위계획구역 중심부이자 이 사건 시유토지 인근에 위 공공시설을 대체할 공용 청사 건립계획을 추진하였고, 이 사건 시유토지의 매매대금 중 261억 원을 투입하여 그 공용청사를 완공한 다음 운영중에 있으며, 테니스장 부지확보를 위해 노력하고 있다(을 제13, 16, 32호증), 0) 이 사건 지구단위계획은 그 계획구역 내의 재건축으로 인하여 증가될 인구와 이로 인한 토지이용의 합리화 및 기능증진 등을 반영하여 마련된 것인데, 위와 같은 고려가 없다면, 이 사건 지구단위계획구역 내의 각 정비구역별로 필요한 공공편의시설을 설치하도록 지구단위계획이나 각 정비사업조합의 각 사업시행계획이 변경되어야 하고, 그러한 변경은 난개발을 방지하고자 하는 지구단위계획구역 지정 취지에도 어긋날 뿐만 아니라 그로 인한 갈등과 사업지연 및 그에 따른 원고 등의 경제적 손실 내지는 불편 등은 대단히 컸을 것으로 보인다. 원고 등이 이 사건 부담이 부과된 이후 바로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하지 않다가, 그로부터 1년이 경과한 이후 앞서 본 무효확인의 항고소송을 제기하였고, 그 항고소송 계속 중에도 피고와 이 사건 각 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급한 것을 보면, 원고 등도 위와 같은 손실과 불편을 능히 예상하였을 것으로 보인다. 물론 이 사건 각 매매계약 제15조에 위 항고소송의 결과에 따라 이 사건 각 매매계약의 효력을 좌우할 수 있는 내용(원고 등이 승소할 경우 매매대금의 반환 등)의 특약을 두기는 하였지만(갑 제15조), 원고가 당시 이 사건 부담의 위법성을 확신하지는 않았던 것으로 보인다(만일 확신하였다면 이 사건 소는 소멸시효기간이 경과한 후 제기된 결과가 된다). ⑥ 지방자치단체가 일반재산을 매각할 경우 원칙적으로 입찰에 부치도록 하고 시행령에 열거된 경우에만 수의계약을 체결할 수 있다고 규정한 구 공유재산법 제29조 제1항, 제36조 제1항은 지방자치단체가 가지는 공적인 기능에 주목하여 계약담당자들의 부정·비리의 소지를 차단하고, 더 많은 경제주체들에게 공평한 경제활동의 기회를 부여하는 데 그 뜻이 있는 것으로서, 이를 위반한 계약담당공무원, 계약상대자에 대하여 형사처벌이나 별도의 행정처분을 그 안에 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 이를 위반하여 체결된 계약의 효력에 관하여도 아무런정함이 없으므로 이는 임의규정으로 볼 수 있는바, 이 사건의 경우 피고가 이 사건 시유토지에 관하여 원고와 수의계약을 체결한 것이 위와 같은 공유재산법 규정의 목적을 해하였다고 보기 어렵다. ⑤ 이 사건 사업구역 외 기반시설 조성에 대하여 원고가 41.70%, 이 사건 시유토지에 인접한 대우사원주택조합이 40.48%의 비율로 사업비를 분담하기로 하였는데, 그 둘 사이의 부담비율만 비교하면 원고가 50.74%[=41.70 / (41.70 + 40.48)]이고, 대우사원주택조합이 49.26%[=40.48 / (41.70 + 40,48)]이다. 그런데 재건축규모로 비교하면 원고가 2,520가구이고 대우 사원주택조합이 2,245가구여서, 둘 사이만 비교하면 원고가 52.88%[=2,520 / (2,520 + 2,245)]이고, 대우사원주택조합이 47.12%[=2,245 / (2,520 + 2,245)]이므로, 원고가 대우사원주택조합에 비하여 그 규모가 큼에도 부담비율이 다소 작아 원고 등 사이에서 그 부담비율을 정할 때, 이 사건 시유 토지와의 거리 및 새로 생긴 기반시설과의 접근성 등이 고려된 것으로 보인다. 또한 원고의 주택재건축사업 총사업비는 8,650억 원 상당인데 반하여, 원고가 이 사건 시유 토지의 매수와 기반시설의 설치를 위하여 투입한 사업비가 약 300억 원 상당인 점 등에 비추어 보면 그 차지하는 비중이 적지 아니하나, 사업지연 등으로 인하 손실과 원고 등의 노력과 부담으로 정비된 기반시설 및 공공청사 등으로 인한 경제적, 편의 적효과를 두루 고려하면, 반드시 위 300억 전부가 원고의 손실이라고 볼 수도 없다. (3) 위와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건 부담의 부과 및 그에 따라 이 사건 시유토지에 관하여 체결한 일련의 매매계약에 위법이 있었다 하더라도, 손해배상제도의 이념에 비추어 실체상으로 그로 인하여 원고가 입은 손해를 피고가 전보하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 이 사건 부담의 부과 및 위 매매계약 체결의 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 있다고 보기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다.다. 소결

따라서 피고의 고의, 과실의 존재를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

4. 부당이득반환 청구부분에 관한 판단

가. 민법 제103조 위반 부분

이 사건 부담의 이행으로서 체결한 이 사건 시유토지에 관한 각 매매계약은 그로 인하여 원고가 비용을 부담하게 되기는 하나, 이로 인하여 원고 주장과 같이 피고가 사업시행인가 및 변경인가의 대가관계에서 금전의 증여 또는 기부를 요구한 것으로 볼 수는 없고, 앞서 제3의 나의 (2)항에서 살펴 본 사정에 의하면, 이 사건 부담이 신의칙에 위반된다고 보기도 어려우므로 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 구 도시정비법 등 강행법규 위반 부분

앞서 제3의 가. 항에서 본 바와 같이 이 사건 부담의 위법성이 일부 인정되기는 하나, 앞서 제3의 나의 (2)항에서 살펴 본 사정에 의하면, 그로 인하여 이 사건 부담을 무효로 볼 정도는 아니므로 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하여 정당한 제1심 판결에 대한 원고의 항소와 당심에서 확장된 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사배기열

판사김무신

판사기우종