가. 제2차 납세의무자지정처분이 항고소송의 대상이 될 수 있는지 여부

나. 감액갱정이 있는 경우 항고소송의 대상

다. 국세기본법 제41조 및 동법시행령 제22조 의 "사업의 양수인"의 의미

라. 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 세금의 범위

가. 제2차 납세의무자지정처분은 항고소송의 대상이 아니다.

나. 감액갱정은 부과처분에서 결정된 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하여 부과처분은 감액된 범위내에서 존속하게 되고 그 감액되고 남아있는 부분이 그 취소를 구하고 있는 부과처분이므로 이는 항고소송의 대상이 된다.

다. 국세기본법 제41조 및 같은법시행령 제22조 에 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 할 것이므로 건설업면허양수인은 위 법 제41조 의 사업양수인에 해당하지 아니한다.

라. 국세기본법 제41조 의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금은 사업의 양도당시에 이미 양도인에게 부과되어 있던 세금이어야 한다.

국세기본법 제41조 , 국세기본법시행령 제22조 , 행정소송법 제19조

1985.11.26. 선고 85누632 판결 (공768호162) 1986.2.25. 선고 85누724 판결 (공774호554) 1984.4.24. 선고 82누311 판결 (공730호906) 1985.10.22. 선고 84누513 판결 (공766호1558) 1983.11.22. 선고 83누68 판결 (요특Ⅲ 국세기본법 제41조(14)44면 공720호120) 1986.3.11. 선고 85누152 판결 (공775호642)

수홍종합건설주식회사

광명세무서장

피고가 1984.5.10. 원고에 대하여 원고를 소외 문성종합건설주식회사의 제2차 납세의무자로 지정하여 한 부가가치세 금 80,089,480원, 가산금 10,454,700원의 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(주위적청구) 주문과 같은 판결.

(예비적청구) 피고가 1985.3.26. 원고에 대하여 한 부가가치세금 80,089,480원, 가산금 10,454,700원의 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

1. 먼저 본안전항변에 관하여 판단한다.

피고는, 피고가 1984.5.10. 원고에 대하여 한 처분은 제2차 납세의무지정처분일 따름이고 부과처분은 아니며 1985.3.26. 원고에 대하여 한 예비적청구취지 기재의 처분이 부과처분이므로 원고의 주위적청구는 항고소송의 대상이 될 수 없어 부적법한 소로서 이를 각하하여야 한다는 뜻의 주장을 하나, 뒤의 본안에 관한 판단에서 보는 바와 같이 소외 안양세무서장(피고가 대통령령 제11649호로 그 권한을 양수하였다)이 1984.5.10. 원고를 소외 문성종합건설주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 제2차 납세의무자로 지정함과 아울러 원고에 대하여 소외 회사의 제2차 납세의무자로서 그 체납세액인 부가가치세 금 92,633,500원, 가산금 9,068,930원의 부과처분을 하고 1985.3.26. 예비적청구취지 기재와 같이 감액갱정을 한 사실을 인정할 수 있는바,1985.3.26.자 감액갱정은 1945.5.10.자 부과처분에서 결정된 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하여 1945.5.10.자 부과처분은 감액된 범위내에서 존속하게 되고 그 감액되고 남아 있는 부분이 원고가 주위적 청구취지에서 그 취소를 구하고 있는 부과처분이므로 주위적 청구는 항고소송의 대상이 된다할 것이서 위 피고의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.

2. 다음 본안에 관하여 판단한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(지정통지), 갑 제2호증(결의서), 갑 제3호증(결정서), 갑 제4호증의 1(결정통지),2(결정서), 갑 제8호증의 1,2(각 통지서),3(계산서), 갑 제9호증(통지서), 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 1 내지 3(각 고지서), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제22호증의 1(지정통지),2(납부통지서), 갑 제23호증(심사결정서), 갑 제24호증의 1(결정통지),2(결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 안양세무서장은 1984.5.10. 원고(당시 상호 삼진건설주식회사)를 소외 회사의 사업양수인으로 보고 국세기본법 제41조 에 따라 소외 회사의 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에 대하여 소외 회사가 체납한 1984.2. 수시분 부가가치세 금 88,398,100원, 그 가산금 금 8,772,460원 및 1984.3. 수시분 부가가치세 금 4,235,450원, 그 가산금 294,470원, 부가가치세 합 92,633,500원 및 가산금 합계 금 9,068,930원의 부과처분을 하고 같은해 10.18. 소외 회사소유의 건설공제조합 출자증권을 공매하여 그 대금 39,600,000원으로 그 체납세액의 일부를 충당하게 되자 1985.3.26. 원고(당시 상호 삼진건설주식회사)에 대하여 1984.2. 수시분 부가가치세 금 65,180,020원, 그 가산금 금 6,964,910원, 1984.3. 수시분 부가가치세 금 4,235,450원, 그 가산금 금 1,058,770원 및 1984.5. 수시분 부가가치세 10,674,010원, 그 가산금 2,455,020원, 부가가치세 합계 금 80,089,480원, 그 가산금 합계 금 10,454,700원의 감액갱정처분을 하였는데 대통령령 제11649호로 관할구역이 변경되어 피고가 원고에 대한 과세처분권등 권한을 승계한 사실을 인정할 수 있고 다른 증거없다.

피고는 위 부과처분이 적법하다고 주장하고 이에 대하여 원고는 원고가 소외 회사의 사업양수인이 아니라 1984.3.15. 소외 회사의 건설업면허를 양수한데 지나지 아니하므로 원고를 소외 회사의 사업양수인으로 보고 제2차 납세의무자로 지정하여 한 위 부과처분은 위법하고, 가사 원고가 1984.3.15. 소외 회사의 사업을 양수하였다고 하더라도 그 당시에는 소외 회사에 부과되어 체납된 세액이 업었고 적어도 위 1984.3. 수시분 부가가치세는 같은해 3.16.에 1984.5. 수시분 부가가치세는 같은해 5.16.에 부과되어 모두 사업양수일인 1984.3.15. 이후에 부과되었으므로 이는 제2차 납세의무의 대상이 될 수 없는 것이어서 위 부과처분은 이 점에서도 위법하다고 주장하므로 살피건대, 국세기본법 제41조 및 같은법시행령 제22조 에 의하면 사업의 양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정하고 있고 위 법에서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(계약서), 갑 제12호증(인가서), 갑 제17호증의 2(계약서, 을 제7호증과 같다), 갑 제18호증의 1(경매조서),2(영수증), 갑 제19호증의 1 내지 5(각 증명), 증인 홍판식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 2(영수증), 갑 제13호증(지시메모), 갑 제14호증의 1,2(각 안내), 갑 제15호증의 1 내지 9, 갑 제16호증의 1 내지 7, 갑 제17호증이 1(각 계약서)의 각 기재 및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고(당시 상호 삼진건설주식회사)는 1984.2.26. 소외 회사로부터 건설업 일반면허(토목, 건축면허) 제898호를 금 228,400,000원에 양수하였는데 그 목적을 달성하기 위하여 건설업양도, 양수형식을 취하기로 하여 위 양수시에 위 건설업면허에 부수되는 소외 회사소유의 건설공제조합 주식 100구좌는 이미 소외 회사의 세금체납으로 압류되어 공매절차가 진행되고 있던 관계로 원고가 이를 양수한 일이 없음은 물론 위 양수계약을 함에 있어 원고가 소외 회사의 미결공사나 하자보수의무 및 소외 회사의 건설업과 관련된 진정, 소송등을 승계하여 책임지기로 약정한 사실이 없는데도 위 건설업면허양도, 양수계약서에는 원고가 소외 회사로부터 위 건설업면허와 함께 그에 부수되는 위 건설업공제조합 주식도 양수하고 소외 회사의 미결공사나 하자보수의무 및 소외 회사의 건설업과 관련된 진정, 소송등을 승계하여 책임지기로 약정한양 기재하여 같은해 3.15. 건설부장관으로부터 소외 회사로부터 원고에로의 건설업양도, 양수인가를 받은 후, 소외 회사가 원고에게 위 건설업면허가 이전되는 바람에 건설공사를 계속할 수 없게 되어 체결된 공사계약을 해지하고 근로자를 감원하며 사무실을 축소하여 이전하게 되자 원고는 소외 회사의 미결공사 발주자들과 새로운 공사계약을 체결하여 그 미결공사를 시행하고 소외 회사로부터 감원당한 근로자를 다시 채용하고 위 사무실의 소유주와 별도의 임대차계약을 체결하여 소외 회사가 사용하던 사무실에 입주하였으며 소외 회사의 사무실에 집기, 비품은 소외 회사의 채무로 인하여 경락된 것을 원고가 그 경락인으로부터 재매수하여 이를 사용하였고 전화기는 원고가 인수한 일이 없는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을 제6호증(확인서), 을 제9호증(복명서)의 각 기재는 이를 선뜻 믿기 어려우며, 을 제1 및 2호증(각 등기부등본), 을 제3호증(면허증), 을 제4,5호증(각 명세서), 을 제8호증의 1 내지 12(각 영수증), 을 제10호증(증명서), 을 제11,12호증(각 명세서)의 각 기재는 위 인정을 좌우하기에 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거없으므로 위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 회사로부터 위 건설업면허만을 양수하였다 할 것이고 그 양도, 양수계약에 대하여 건설부장관의 건설업양도, 양수인가가 있었다 하더라도 원고를 소외 회사의 건설사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인이라고 보기는 어렵다 할 것이어서 원고를 소외 회사의 사업양수인으로 보고 제2차 납세의무자로 지정하여 위 부과처분은 위법하다 할 것이며 또한 국세기본법 제41조 의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금은 사업의 양도당시에 이미 양도인에게 부과되어 있던 세금이어야 하는데 앞서 적은 갑 제11호증의 2,3(각 고지서)의 각 기재에 의하면 소외 안양세무서장은 소외 회사에 대하여 1984.3.16.에 1984.3. 수시분 부가가치세 금 4,235,450원과 그 가산금을, 같은해 5.16.에 1984.5. 수시분 부가가치세 금 10,674,010원과 그 가산금을 각 부과고지한 사실을 인정할 수 있으므로 그 부분은 원고를 사업의 양수인으로 본다고 하더라도 사업양도, 양수일인 1984.3.15.에는 아직 소외 회사에 부과되어 있지 아니한 것이어서 제2차 납세의무의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 이 점에서도 원고에 대한 위 부과처분은 위법임을 면하지 못한다.

3. 그렇다면, 위 부과처분이 위법임을 들어 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 주위적청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김승진은 해외출장으로 인하여 서명날인할 수 없음.

판사 송기홍